Definición del Concebido
Por "concebido" se considera al ser humano antes de nacer, lo que implica un período de tiempo que media entre la concepción y el nacimiento, pero ¿cuándo ocurre la concepción?, responder a esta pregunta implica determinar el momento en el cual hay vida humana; así, desde el punto de vista biológico, cabe diferenciar a la concepción de la fecundación, la misma que se origina con la unión de gametos (óvulo y espermatozoide), lo que producirá una serie de cambios morfológicos y funcionales, este proceso concluirá alrededor del sexto día, momento en el que se dará inicio a la concepción entendida como la interacción del cigoto con la mucosa uterina que culmina con la anidación en el útero, ello lleva a decir que es recién en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un nuevo ser humano. Desde el punto de vista de la bioética la vida humana comienza con la concepción, entendida ésta como fecundación, al considerarla como un proceso que se basa en la existencia de un ser humano genéticamente individualizado a partir de la unión del óvulo y el espermatozoide en un medio natural o artificial (por ejemplo la fecundación in vitro), y cuyo desarrollo dependerá de una serie de circunstancias ambientales que lo rodean.
Esta última perspectiva es la que ha prevalecido en el ordenamiento jurídico de los derechos humanos, así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 4 menciona que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción".
El otorgar una protección especial al concebido, dado que implica el inicio de la vida humana, es una constante en el derecho interno de algunos países de América del Sur, tal es el caso de Bolivia Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay, cuya legislación se orienta hacia la protección del derecho a la vida del concebido, a fin de protegerlo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. Así lo prevé el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes del Perú; haciendo eco de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De este último punto se colige la consideración jurídica que se tiene respecto al concebido, ya que al otorgar una protección especial no siempre se va ha entender que el beneficiado exista para el derecho, esto lo podemos ver en la legislación chilena y ecuatoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial para el concebido, someten su existencia a una condición suspensiva, lo reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo; esta posición es conocida como la teoría de la ficción la cual se basa en el principio jurídico "nasciturus pro iam nato habetur" (en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido). Sin embargo, el hecho que el concebido esté en el claustro materno, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contrario, surge así una contradicción, pues si se quiere ampara el derecho a la vida ¿será necesario que nazca vivo el concebido?. Además, "si la existencia legal de toda persona principia al nacer", como así lo consideran el Código Civil chileno y ecuatoriano, el codificador argentino de 1869, Dalmacio Vélez Sarfield se pregunta cuál sería la razón jurídica que habría, siendo el concebido persona inexistente, para que las leyes penales castiguen el aborto premeditado y aquella otra por la cual se establece en los ordenamientos positivos la representación del concebido siendo éste "persona inexistente"
Distinta es la posición que adoptan la legislación de Argentina, Paraguay y Perú; la primera de ellas en el artículo 63 de su Código Civil, define al concebido como persona por nacer, enunciando que desde la concepción comienza la existencia de las personas, esta afirmación se fundamenta en el dato biológico de la presencia de un ser humano antes de nacer, al comprobar que la existencia es un proceso que empieza con la concepción y se extingue con la muerte, esto se encuentra expresado en el artículo 70 del mismo cuerpo de leyes, que además señala que el concebido, antes de su nacimiento, puede adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido, los cuales, al someterse a una condición resolutiva, quedarán irrevocablemente adquiridos si el concebido naciere con vida. Así por ejemplo, el que está por nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muerto se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le correspondía de la herencia a los demás herederos forzosos, léase madre y hermanos. El Código Civil paraguayo sigue la posición establecida por la legislación argentina, los mismos que conceden la subjetividad al que está por nacer, a pesar del poco alcance de los recursos lingüísticos que tuvo el legislador argentino ( 1869), el cual se vio expresado en el uso de la categoría jurídica de "persona", no se puede negar el aporte que hace el codificador argentino, frente a la profunda concepción romanista que era el común denominador de la codificación civil a nivel mundial.
En cuanto al Perú, el artículo 1 del Código de Niños y Adolescentes, garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental, el artículo 1 de su Código Civil, al señalar que "(..) La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo" va mas allá de la protección especial que se le debe brindar al concebido, ya que lo reconoce como un sujeto de derecho, con capacidad de adquirir derechos de modo actual y efectivo, sin condicionarla a ningún evento futuro; así, el concebido tiene capacidad de goce, si bien limitada, restringida "para todo cuanto le favorece", en cambio será un incapaz absoluto de ejercicio ya que sus derechos serán ejercidos por sus representantes.
Para algunos la expresión "para todo cuanto le favorece" conduciría a sostener que el concebido carece de capacidad para obligarse; no obstante, el hecho mismo de gozar de derechos patrimoniales, supone necesariamente que el titular de derecho, es decir el concebido, esté realmente obligado a cumplir mediante sus representantes con las obligaciones que dimana de la ley
Finalmente, es necesario señalar las diferencias que se dan entre la persona individual y el concebido, a pesar de ser ambos sujetos de derecho; así: