La supresión de una firma y el inicio de una reforma
constitucional:
análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley Nº
27600
Hubert Wieland Conroy
Licenciado en Relaciones Internacionales.
Maestría en Ciencia Política del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra.Sumario:
Introducción
1.- La Ley Nº 27600 Ley que suprime firma y establece proceso de reforma constitucional
2.- La supresión de la firma de Alberto Fujimori y su efecto en la Constitución de 1993
3.- La reforma total de la Constitución: su abrogación y sustitución por una nueva
4.- Conclusiones
Reflexiones finales
El 14 de diciembre de 2001, el Congreso de la República aprobó la Ley Nº 27600, mediante la cual dispuso que se suprima del texto de la Constitución Política de 1993, actualmente en vigor, la firma de Alberto Fujimori y dio inicio a un proceso de reforma constitucional total destinado a abrogar dicha Carta y a sustituirla por una nueva que tome en cuenta la Constitución histórica del Perú y, en particular, el texto de la Constitución de 1979. A principios de noviembre de 2002, el Colegio de Abogados del Cusco (1) interpuso una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con el argumento principal de que el Congreso de la República no tenía facultades para efectuar, por iniciativa propia, una reforma total de la Constitución que significara, en la práctica, su abrogación y sustitución por un texto nuevo.
El 21 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia (2) correspondiente declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados del Cusco, argumentando que la posibilidad de una reforma total estaba contemplada en la Constitución, motivo por el cual el proceso de reforma iniciado por el Congreso debía continuar hasta concluir con la adopción mediante referéndum de una Constitución nueva. Sin embargo, el fallo no fue unánime, pues el Magistrado Manuel Aguirre Roca sí consideró fundada la demanda en cuanto a lo esencial de sus argumentos, tal como consta en su Voto Singular: la Constitución no autoriza al Congreso ni a abrogar ni a generar por la vía de una reforma total una nueva Constitución, para lo cual la participación y aprobación del pueblo constituyen una condición sine qua non. (3)
A la luz de esta controversia, el propósito del presente trabajo es examinar la argumentación esgrimida por el Tribunal Constitucional, en relación con los dos primeros artículos de la ley impugnada, con el propósito de evaluar, desde una perspectiva estrictamente académica, la manera cómo el órgano de control de la Constitucionalidad ha enfocado, tratado y resuelto en su Sentencia un asunto de tanta relevancia para la promoción de la constitucionalidad y el Estado de Derecho en nuestro país. Tal como se verá a continuación, el Tribunal sustentará su argumentación para declarar infundada la acción de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados del Cusco en una interpretación de las disposiciones constitucionales que supone la existencia de dos formas distintas de reforma: una parcial, regulada por el artículo 206º y otra total, regulada por el artículo 32º.
La presente investigación ha sido efectuada en base a los siguientes documentos, entre otros: Informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú; Acción de Inconstitucionalidad del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco; Sentencia correspondiente del Tribunal Constitucional; Dictámenes de la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales (4) del Congreso previos a la Ley Nº 27600; Actas del Pleno del Congreso de los días 13 y 14 de diciembre del 2001, así como las Actas de la Comisión de Constitución y Reglamento, y del Pleno del Congreso Constituyente Democrático (CCD) relativas al debate sobre los artículos constitucionales 206º y 32º. (5)
1.- La Ley Nº 27600 – Ley que suprime firma y establece proceso de reforma constitucional
1.1.- Sus antecedentes
La Ley Nº 27600, que dispuso la supresión de la firma de Alberto Fujimori del texto de la Constitución Política de 1993 y estableció un proceso de reforma constitucional, tuvo sus orígenes en una serie de proyectos de ley que fueron presentados en el Congreso a raíz de la publicación, a mediados de julio del año 2001, del Informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, que fuera creada por el Gobierno Transitorio del Presidente Paniagua con el objeto de proponer, sobre la base del estudio de las normas de la Constitución Política vigente: 1) las normas constitucionales que podrían ser reformadas, 2) las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas, y 3) el procedimiento para desarrollar dichas reformas. (6)
Estos proyectos de ley, presentados entre agosto y diciembre de 2001 (7), tenían que ver esencialmente con el tercer elemento del mandato de la Comisión de Estudio. En vista de que la decisión sobre cuál procedimiento adoptar para llevar a cabo las reformas sería tomada más adelante por la entidad que eventualmente fuera designada para tal efecto, la Comisión consideró más conveniente limitarse a proponer varios procedimientos alternativos de reforma. Dichas propuestas fueron tres: en primer lugar, declarar la nulidad de la Constitución de 1993 y declarar la vigencia de la Carta de 1979; en segundo, utilizar los mecanismos previstos por la Constitución de 1993 para su reforma; y, finalmente, celebrar un referéndum con el propósito de consultar al pueblo si prefiere que se retorne a la Constitución de 1979 o que se elabore una nueva Constitución.
En efecto, los tres primeros proyectos de Ley, presentados por Javier Diez Canseco (Nº 267), Pedro Morales Mansilla (Nº 607), ambos de la Unión Parlamentaria Descentralista (UPD), y la Célula Parlamentaria Aprista (Nº 611), respectivamente, hacían suya la primera propuesta de la Comisión de Estudio y proponían declarar la nulidad de la Constitución de 1993 y la vigencia de la Carta de 1979 (8). El cuarto proyecto (Nº 1081), de origen multipartidario (9), proponía la abrogación de la firma del ex-mandatario en aplicación de la Resolución Legislativa que declaró la vacancia de la Presidencia de la República, la modificación escalonada de la Constitución vigente en base a su artículo 206º, es decir recogiendo la segunda propuesta de la Comisión de Estudio, así como el sometimiento del nuevo texto a la aprobación del pueblo mediante un referéndum. El último proyecto (Nº 1514), también de origen multipartidario (10), se aparta por completo de las recomendaciones de la Comisión de Estudio, pues no propone ni la declaración de nulidad de la Constitución de 1993 ni la restitución de la vigencia de la Carta de 1979, sino que se limita a proponer el retiro de la firma del ex-Jefe de Estado de la Constitución de 1993, así como de toda mención a dicha persona del texto constitucional, e incluye una precisión sobre la fecha en que dicha Carta entró en vigor.
Según los procedimientos constitucionales vigentes, los Proyectos de Ley señalados fueron oportunamente decretados a la Comisión de Constitución, que emitió tres dictámenes: uno en mayoría, que proponía un texto sustitutorio, y dos en minoría, cuyos autores eran los responsables de dos de los Proyectos de Ley: el Nº 267 del Congresista Diez Canseco (UDP) y el Nº 611 de la Célula Parlamentaria Aprista. El Proyecto de Ley propuesto en el dictamen en mayoría de la Comisión de Constitución fue extensamente debatido por el Congreso de la República en pleno durante su 36ª sesión el día 13 de diciembre y sometido a votación al día siguiente. El proyecto final fue aprobado por 53 votos favorables contra 26 y una abstención. Ese día el Congreso contó con la asistencia de 83 congresistas.
1.2.- Su debate en el Congreso
El debate en el Pleno del Congreso, como era de esperarse, estuvo centrado en torno al futuro de la Constitución de 1993, sobre la cual había un claro consenso en que debía desaparecer, si bien existía al mismo tiempo una profunda división en cuanto a la manera de hacerla desaparecer (11). Por un lado estaban los congresistas que apoyaban la propuesta del dictamen en mayoría de la Comisión de Constitución, y por el otro aquellos de la Célula Parlamentaria Aprista y el congresista Diez Canseco (UPD), que coincidían en su aspiración de declarar la nulidad de la Constitución de 1993 y el restablecimiento de la vigencia de la Carta de 1979.
El punto de discordia era, como se verá a continuación, la selección del texto constitucional que debía ser objeto de modificaciones. Si lo que se modificaba era la Constitución de 1993, el texto resultante hubiera sido ya sea una versión reformada de la misma Constitución, lo que nadie parecía querer, o una nueva Constitución luego de su aprobación por el pueblo mediante referéndum, a tenor de la propuesta del dictamen en mayoría. Pero si la decisión del Congreso era limitarse a modificar la Constitución de 1979, el texto resultante no sería una Constitución distinta o nueva, como en el otro caso, sino una versión reformada de la Constitución de 1979, y éste parece haber sido el objetivo de la Célula Parlamentaria Aprista. Pero para que su texto pueda ser el punto de partida de la reforma, resultaba imprescindible que la Constitución de 1979 estuviese nuevamente en vigor, lo que explicaría la resuelta insistencia de dicha Célula en la abrogación de la Constitución de 1993 antes de que se inicie el proceso de reforma constitucional.
Entre estos dos extremos, hubo congresistas que tenían una percepción más bien mixta del problema y para los cuales si bien lo procedente era una reforma constitucional y no la restitución de la vigencia de la Constitución de 1979, resultaba preferible que el texto a ser reformado fuese el de 1979 y no el de 1993 (12). Hubo también algunos que consideraron poco importante cuál sería el texto a ser reformado, puesto que el producto final tenía que incorporar lo mejor de ambas Constituciones (13).
En la exposición que efectuara en su calidad de Presidente de la Comisión de Constitución para sustentar el dictamen en mayoría, el congresista Henry Pease García de Perú Posible (PP), se concentró en el artículo del proyecto relativo a la reforma constitucional, ya que consideraba la supresión de la firma del ex-mandatario como un mero gesto, y señaló que la idea era elaborar, a la luz de una evaluación de las Constituciones de 1993 y 1979, un texto limpio de todo elemento susceptible de atentar contra la democracia y la justicia social para ser sometido a referéndum, luego de su aprobación por el Congreso. Una vez ratificado por el pueblo mediante dicho referéndum, el nuevo texto reemplazaría a la Constitución de 1993. Pease García fue enfático en subrayar la importancia del respeto a los procedimientos para la democracia y el estado de derecho, así como el hecho que toda esta reforma debía realizarse ciñéndose estrictamente a los procedimientos establecidos por el artículo 206º de la Constitución, que permite la sustitución de todos los artículos constitucionales, incluyendo dicho artículo. Asimismo señaló que, en vista que el actual Congreso no tiene facultades constituyentes y que tiene que actuar dentro de los límites que la Constitución establece, la mayoría de los miembros de la Comisión de Constitución no estuvieron de acuerdo con declarar nula o derogar, desde un Congreso ordinario, la Constitución de 1993.
Acto seguido tomó la palabra el congresista Jorge Del Castillo del Partido Aprista Peruano (PAP), quien dejó indubitablemente claro que la abrogación de la Constitución de 1993 y la restitución de la vigencia de la Carta de 1979 constituían la condición sine qua non para asegurar el apoyo de su partido en el marco de esta reforma constitucional. El cambio no debería ser cosmético, refiriéndose a la supresión de la firma del ex-mandatario, supresión en la que no creía y que, por lo demás, sí parecía tener en su opinión incidencia en la validez jurídica del texto constitucional. Del Castillo sustentó la necesidad de retornar a la Constitución de 1979, para luego reformarla, poniendo en relieve el origen espurio del CCD y la votación mínima que obtuvo la Constitución de 1993 durante el referéndum que la ratificó. Asimismo mencionó, a título de precedente, la restitución de la plena vigencia de la Constitución de 1933 por virtud de la Ley Nº 10334, mediante la cual el Congreso anuló, a iniciativa de su partido, las reformas constitucionales promovidas inconstitucionalmente por el régimen del General Benavides; así como el retorno a la Constitución de 1860 mediante la abrogación de la Carta de 1867. La anulación de la Constitución de 1993, por otro lado, no significaba desconocer las instituciones buenas de dicha Carta. Finalmente expresó su confianza en que un referéndum le daría la razón a su partido si su tesis no prosperaba en el Congreso, ya que quien finalmente decide es el pueblo peruano.
Por su parte, el congresista Diez Canseco (UPD) sustentó expresamente su propuesta de restituir la vigencia de la Constitución de 1979 para luego reformarla en una de las conclusiones de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú (14). Asimismo efectuó una comparación de la base constitucional de ambos textos, señalando que el de 1979 fue producto de la lucha del pueblo peruano contra una dictadura, mientras que el de 1993 fue un instrumento para legalizar una dictadura, y concluyendo que la primera era mucho más democrática y progresiva en términos sociales y económicos que la segunda. Por otro lado, señaló que consideraba que la propuesta de abrogar la firma del ex-mandatario y limitar la reforma a introducir modificaciones en la Constitución de 1993 implicaba continuar gobernando con dicha Carta, lo que resultaba inaceptable. Esto implicaría, por otro lado, impedir la aplicación del artículo 307º del texto de 1979 y la impunidad consiguiente de los autores del golpe de Estado de 1992. La nulidad de la Constitución de 1993, en su concepto, podía ser declarada sin por ello privar al país de algunas instituciones y normas que hubieran resultado positivas.
Si bien hubo un consenso sobre la necesidad y conveniencia de una reforma constitucional debido a las insuficiencias de la actual Carta Política, no puede afirmarse que hubiera habido un consenso igual en cuanto al origen de tal insuficiencia. Para los promotores de la abrogación de la actual y la restitución de la anterior era evidente que la causa principal de dicha insuficiencia estaba en la ilegitimidad de la actual Constitución y de la asamblea constituyente que la produjo. Pero para otros, tanto el CCD y su texto constitucional no fueron el producto de la sola voluntad del fujimorismo sino que fue el resultado de una transacción política en la que participaron no sólo miembros de la oposición democrática de aquel entonces sino también la comunidad internacional a través de la Organización de Estados Americanos (OEA). Más aún, se mencionó que la convocatoria de una Asamblea Constituyente había sido recomendada por una destacada personalidad política del partido que hoy propone la restitución de la Constitución de 1979, al ser consultada sobre maneras de salir de la crisis de 1992 (15).
Por otro lado, la supuesta ilegitimidad de la Constitución de 1993 se vio también relativizada por el hecho que, tal como se argumentó, ninguna fuerza política presentó impugnación alguna contra las elecciones para el CCD de 1992 ni contra el referéndum de 1993, y que nadie negó el triunfo presidencial de Fujimori en 1995 (16). Más aún, se mencionó que el hecho de no haber estado presente en el CCD no había sido impedimento para que tales fuerzas políticas hubieran decidido ulteriormente participar en procesos electorales convocados al amparo de la Constitución que se elaboró en el CCD (17). Inclusive, se mencionó que todos los congresistas que hoy estaban dedicados a debatir cómo reformar la Constitución de 1993 habían sido elegidos para servir al pueblo en el Congreso constituido precisamente en base a dicha norma fundamental, a cuyo cumplimiento se habían obligado mediante el juramento hecho al ser investidos como tales (18).
Más allá de estas importantes consideraciones, hubo un elemento de este proyecto de ley que, lejos de haber sido objeto de un consenso, motivó las dudas de algunos legisladores hasta el final del debate: se trata de la supresión de la firma del ex-mandatario aludida en el artículo 1º del proyecto en comentario. En efecto, mientras que para unos pocos se trataba de un mero gesto sin efecto jurídico alguno (19), para otros se trataba de un acto que podía tener por efecto la despromulgación de la norma que acompañaba (20). La duda llegó a tal extremo que, poco antes de la votación, un congresista manifestó haber consultado a algunos expertos en derecho constitucional y que las respuestas recibidas habrían sido divididas (21). Por su parte, el propio Presidente de la Comisión de Constitución mencionó la posibilidad de trasladar la duda al Tribunal Constitucional a fin de obtener el esclarecimiento debido. Al final de la jornada, el proyecto terminó siendo aprobado en su redacción actual, sin que la duda pareciere haber sido indubitablemente despejada.
2.- La supresión de la firma de Alberto Fujimori y su efecto en la Constitución de 1993
Artículo 1º de la Ley Nº 27600: "Suprímese la firma de Alberto Fujimori Fujimori, del texto de la Constitución Política del Estado de 1993, sin perjuicio de mantener su vigencia, en aplicación de la Resolución Legislativa Nº 009-2000-CR, que declaró su permanente incapacidad moral y, en consecuencia, la vacancia de la Presidencia de la República."
2.1.- Su formulación
Como se puede apreciar de su lectura, este primer artículo es, al menos en apariencia, bastante claro: en una primera parte dispone la realización de un acto preciso, la supresión de una firma, con la única salvedad que dicho acto no surte ningún efecto en el documento del cual se suprime y, en una segunda, explica en base a qué se ha dispuesto la realización de dicho acto.
Sin embargo, el verbo "suprimir" podría entenderse de dos maneras. Podría entenderse como una autorización a que la firma aludida no figure en las próximas ediciones de la Constitución de 1993 que eventualmente sean publicadas, lo que no significa pronunciarse en modo alguno sobre el hecho mismo de haberse producido o no el acto mecánico de estampar un nombre en un documento, hecho que, por lo demás, no puede ser cambiado. Significa simplemente guardar un silencio piadoso sobre la realización de dicho acto, para lo cual dicha disposición pudo haber sido formulada de manera más directa y clara, como por ejemplo: "autorízase a omitir la firma de..." o "autorízase la publicación sin la firma de ..." (22)
Pero también podría entenderse de la otra manera, como si lo que se buscara fuese realmente eliminar o borrar el hecho que la Constitución fue firmada, en efecto, por el ex-Jefe de Estado, lo que sí constituiría un pronunciamiento sobre la ocurrencia misma del acto de la suscripción. Más allá de la imposibilidad material de deshacer lo hecho, esta interpretación implicaría que los efectos de una disposición – la de suprimir – no estarían proyectados hacia el futuro, como en el caso de la primera interpretación, sino más bien hacia el pasado. En buena cuenta, esta interpretación sugiere un elemento de retroactividad que no debería tener lugar en un dispositivo legal, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley, claramente expresado en el artículo 103º de la Constitución.
Si bien sería deseable que la interpretación correcta fuese la primera, la formulación en su conjunto de este artículo nos lleva en dirección a la segunda. En efecto, la supresión tiene lugar "sin perjuicio de mantener su vigencia," lo que parece sugerir que si la salvedad no se hacía, la supresión de la firma del ex-Jefe de Estado sí hubiera tenido alguna incidencia en la vigencia de la Constitución, o por lo menos hubiese quedado abierta la posibilidad de tal interpretación. Al parecer, o bien los legisladores sí pensaban que la supresión de la firma del ex-Jefe de Estado podía tener algún efecto en su vigencia, con lo cual no es ilegítimo presumir cierta intención de carácter retroactivo, o bien simplemente no estaban seguros (23) y quisieron ser precavidos, con lo cual no se hizo sino incluir una frase cuyo efecto ha sido darle más asidero a esta segunda interpretación que a la primera. Sea como fuere, resulta difícil soslayar cierta carga de retroactividad en el uso del verbo "suprimir" en esta norma.
En cuanto al sustento de esta disposición, debe señalarse que, en la segunda parte del artículo, se estipula que fue "en aplicación de la Resolución Legislativa Nº 009-2000-CR, que declaró la permanente incapacidad moral de Alberto Fujimori y, en consecuencia, la vacancia de la Presidencia de la República," lo que sugiere cierta relación de causa a efecto entre ambas normas. Sin embargo, dicha Resolución Legislativa no dispone en ninguno de sus dos artículos, ni siquiera implícitamente, que la firma del ex-Jefe de Estado deba ser suprimida o retirada del texto constitucional. En un sentido estricto de los términos, la aplicación de dicha Resolución sólo puede tener efecto hacia adelante, de conformidad nuevamente con el principio de la irretroactividad de la ley, pero no hacia atrás.
Si bien podría argumentarse que el comportamiento de Alberto Fujimori estuvo caracterizado por dicha incapacidad mucho antes de que el Congreso la hubiera declarado como tal, no deja de ser cierto que dicha declaración sólo podía ser válida hacia el futuro y no hacia el pasado. Esto significa que dicha declaración no puede se usada para sostener la supuesta incapacidad moral de Alberto Fujimori seis años antes, al momento de firmar la Constitución. Más aún, el hecho mismo de vincular la ley impugnada a aquella Resolución Legislativa sirve de asidero adicional para presumir que la intención del legislador no fue la simple omisión de la firma de Alberto Fujimori de ediciones ulteriores de la Constitución sino la supresión retroactiva del acto mismo de la suscripción.
Otro punto sobre el cual vale la pena detenerse tiene que ver con el hecho que la supresión de la firma del ex-Jefe de Estado y la decisión legislativa de iniciar un proceso de reforma constitucional se encuentren en la misma norma. Nada hubiese impedido, por cierto, aprobar dos normas distintas, como se suele hacer cuando se trata de temáticas distintas. Igualmente usual, además de lógico, es agrupar en una misma norma elementos que sí estarían vinculados de tal forma que una decisión sobre uno implique necesariamente una decisión sobre el otro. La Resolución Legislativa 009-2000-CR, para no ir más lejos, es un buen ejemplo: el primer artículo declara la incapacidad moral de Alberto Fujimori y el segundo la vacancia de la Presidencia de la República. Y esto es lógico, puesto que lo segundo se deriva de manera directa y necesaria de lo primero. Pero en el caso de la Ley 27600, ¿se deriva la decisión de iniciar un proceso de reforma constitucional del hecho de haber suprimido, precisamente del texto constitucional, la firma del entonces Jefe de Estado? En principio no, ya que tal decisión debería derivarse de la constatación de una insuficiencia normativa inherente a la formulación de la Constitución y no de elementos ajenos a ésta. Sin embargo, el solo hecho que ambos elementos aparezcan en el texto de la misma norma no deja de sugerir que algunos legisladores pudieran haber pensado, como parece haber sido el caso, que el inicio de una reforma constitucional y la supresión de la firma de Alberto Fujimori constituían dos actos lógicamente vinculados (24).
2.2.- Las argumentaciones
2.2.1.- Del Colegio de Abogados del Cusco
En su petitorio, el Colegio de Abogados del Cusco señala que la supresión de la firma del ex-Jefe de Estado en la Constitución dispuesta por el artículo 1º de la Ley Nº 27600 es uno los elementos mediante los cuales dicha norma, junto con la disposición de abrogar el texto constitucional vigente y de dar una nueva Constitución bajo pretexto de reformarla, contraviene a la Constitución en vigor por el fondo y por la forma, y sobre el cual se sustenta su acción de inconstitucionalidad (25). En opinión de dicho Colegio, la supresión comentada constituiría un "grave contrafuero" debido a que rompe el íter legislativo que le da vida a una norma y que incluye, necesariamente, su promulgación mediante la firma del Jefe de Estado: la ley mientras no sea publicada no existe y mientras no sea publicada no es obligatoria (26).
Es interesante notar que el Colegio de Abogados del Cusco se ha limitado, en esta parte de su petitorio escrito, a enunciar el principio general del íter legislativo y a sugerir que su ruptura tendría el mismo efecto que un íter incompleto por falta de promulgación, pero sin llegar al extremo de afirmar de manera explícita, como sí lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia al interpretar dicho petitorio, que el efecto de la supresión de la firma del ex-mandatario equivale a la cancelación del acto mismo de promulgación o a su "despromulgación" (27). En efecto, si la supresión de la firma del entonces Jefe de Estado equivale a una "despromulgación" y si una "despromulgación" equivale a una "abrogación," entonces la supresión de la firma de Alberto Fujimori de la Constitución de 1993 implicaría que, en la lógica del Colegio de Abogados del Cusco, con la sola aprobación de la Ley Nº 27600, dicha Constitución ya habría sido abrogada.
2.2.2.- De la Sentencia del Tribunal Constitucional
El punto de partida de la argumentación de la Sentencia es el Decreto Ley Nº 25684 – Ley de Elecciones para el Congreso Constituyente Democrático, cuyo artículo 147º disponía que la nueva Constitución fuera promulgada por el Presidente Constitucional de la República. Esta disposición, que finalmente sólo fue recogida a medias en la Constitución, cuyas disposiciones finales y transitorias incluyen una referencia a la promulgación mas no al Presidente Constitucional de la República, es, según la Sentencia, inocua por dos razones: en primer lugar, porque un poder constituido – y de facto por añadidura – no podía regular ni limitar la actuación de un poder constituyente; y, en segundo lugar, porque Alberto Fujimori había perdido el 5 de abril de 1992 la condición exigida por el Decreto Ley aludido para promulgar la nueva Constitución: la de Presidente Constitucional de la República.
Si bien el Tribunal Constitucional considera que la promulgación de una Constitución, por su propia naturaleza, es un asunto que sólo lo puede realizar el poder constituyente, en su Sentencia pone a todas luces el acento no tanto en las facultades propias del CCD en su calidad de poder constituyente, sino en el origen no democrático y espurio de todo el proceso, así como en la condición de Jefe de Estado de facto de Alberto Fujimori. En tal sentido, el párrafo final de la Sentencia sobre este punto es lo suficientemente ilustrativo:
"En suma, el Tribunal Constitucional considera que la promulgación de la Constitución de 1993, por el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, jurídicamente es irrelevante, pues éste no tenía, en diciembre de 1993, la condición formal de Presidente ‘Constitucional’ de la República. Por consiguiente, la supresión de la firma de Alberto Fujimori en el texto de la Constitución de 1993, constituye un acto jurídico lícito que no tiene el efecto de ‘despromulgarla’." (28) Es interesante notar que esto último sugiere, de manera, implícita que dicha promulgación sí hubiera sido jurídicamente relevante si el entonces Jefe de Estado no hubiese perdido su carácter "Constitucional," con lo cual el Tribunal Constitucional contradice el principio enunciado anteriormente y según el cual "la promulgación de una Constitución, por su propia naturaleza, es un asunto que sólo lo puede realizar el poder constituyente."
Por otro lado, si bien es cierto, como bien lo afirma la Sentencia, que un Poder Constituido – al margen de su legitimidad – no podría regular ni limitar la actuación de un Poder Constituyente, con lo cual parece reconocerle dicha condición al CCD, también lo es que fue decisión del propio CCD, al menos en términos formales y por ende jurídicos, aceptar en la Décimosexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución la figura de la promulgación, aunque omitiendo, como se ha señalado, la referencia expresa al funcionario público responsable de la promulgación. Adicionalmente, también fue decisión del propio CCD declarar que Alberto Fujimori era el "Jefe Constitucional del Estado." (29)
2.2.3.- Del Voto Singular del Tribunal Constitucional
El Voto Singular, como se ha expresado, coincide con la Sentencia en que la supresión comentada no afecta en absoluto la vigencia de la Constitución, pero por motivos distintos. En efecto, si bien el Voto Singular coincide con la Sentencia en la constatación que sólo el Poder Constituyente, por su propia naturaleza, puede promulgar una nueva Constitución, la argumentación del Voto Singular se sustenta consecuentemente en la propia disposición constitucional que consagra dicho principio. Se trata de la Décimocuarta Disposición Final y Transitoria, según la cual "la presente Constitución, una vez aprobada por el Congreso Constituyente Democrático, entra en vigencia, conforme al resultado de referéndum regulado mediante ley constitucional." Así, puntualiza el Voto Singular, "la validez de la Constitución vigente, según su propio tenor, depende – y dependió siempre, ab initio (30) – de sólo dos actos (ellos sí de naturaleza jurisgénica) sucesivos y complementarios, a saber: la aprobación otorgada, primero, por el Congreso Constituyente Democrático, y la aprobación subsiguiente, sancionada por el pueblo, a través del referéndum." (31) En pocas palabras, "lo que la firma no dio, su retiro no puede quitar." (32)
3.- La reforma total de la Constitución: su abrogación y sustitución por una nueva
Artículo 2º de la Ley Nº 27600: "La Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular el texto de la Constitución de 1979. Tras su aprobación por el Congreso será sometido a referéndum. De ser aprobado quedará abrogada la Constitución de 1993."
3.1.- Fundamentos de toda reforma de la Constitución de 1993
La Constitución Política del Perú de 1993 es una norma que tiene tanto rasgos de flexibilidad como de rigidez, pues al mismo tiempo que sus disposiciones son susceptibles de modificaciones, los procedimientos previstos para tal efecto están sujetos a condiciones de aprobación más complejos y estrictos que para las leyes ordinarias. Dichos procedimientos están claramente consignados en un título de la Constitución consagrado específicamente a la reforma de esta última. Se trata del Título VI, denominado "De la reforma de la Constitución" y conformado por un solo artículo, el artículo 206º. Adicionalmente, debe mencionarse la existencia de otro artículo constitucional que es relevante a la reforma de la Constitución. Se trata del artículo 32º, cuyo inciso 1º otorga a la ciudadanía el derecho a someter una reforma total o parcial a referéndum. La relevancia de esta disposición radica en que constituye, como se verá más adelante, el fundamento de la argumentación de la Sentencia sobre este punto (33).
3.1.1.- El Artículo 206º
Esta disposición está compuesta de tres partes claramente diferenciadas: la primera enuncia los diversos procedimientos alternativos mediante los cuales un proyecto de modificación puede ser aprobado: dos expresamente estipulados y un tercero implícito. Los dos expresamente estipulados son: 1) aprobación por el Congreso por mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum; y, 2) aprobación en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación superior en ambos casos a los dos tercios del número legal de congresistas, con lo cual se puede obviar el referéndum. Cabe hacer notar que el artículo 206º artículo dispone expresamente que el referéndum "puede ser omitido" y no que "que debe ser omitido." Como se puede apreciar, siendo el recurso a referéndum optativo en el segundo caso, nada impide que el Congreso opte por someter a referéndum un proyecto de reforma que ya hubiera obtenido la votación favorable necesaria en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Este último es el tercer procedimiento que está implícito en el carácter facultativo del recurso a referéndum (34).
Al respecto, cabe recordar que el primer proyecto que debatieron los constituyentes en 1993 contemplaba sólo un procedimiento, aquel que incluía el referéndum, ya que la intención del régimen de Alberto Fujimori era, precisamente, introducir esta figura en la Constitución. Asimismo, que la opción de aprobación con la doble votación en dos legislaturas ordinarias sucesivas, que recuerda el tenor del artículo 306º de la Constitución de 1979 (35), surgió del debate mismo. Sin embargo, la redacción final del artículo 206º no deja dudas en cuanto a la discreción del Congreso para decidir indistintamente por uno u otro procedimiento de aprobación, debiendo ser ambos aceptados, en el marco de esta Constitución, como igualmente válidos en términos jurídicos (36).
La segunda parte dispone que la ley de reforma constitucional, aprobada en buena y debida forma por el Congreso, ya sea con o sin referéndum según la modalidad optada, no puede ser observada por el Presidente de la República, lo que se explica por ser éste el titular de un poder constituido que se encuentra por debajo del Congreso en calidad de poder constituyente derivado. La tercera, finalmente, enuncia quiénes tienen capacidad de iniciativa para proponer proyectos de reforma constitucional: el Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; los congresistas; y los ciudadanos, siempre y cuando se trate de una fracción mínima equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral.
Por otro lado, es importante notar que este artículo no sólo es aplicable a toda reforma constitucional, sino que toda reforma constitucional debe ser de tal naturaleza que su aprobación no requiera necesaria y obligatoriamente del consentimiento popular, y que su incorporación al texto constitucional pueda ser hecho mediante leyes. La primera condición tiene que ver con los límites de la capacidad constituyente derivada del Congreso y significa que dicha capacidad está limitada a reformas que no trasciendan el marco jurídico de la Constitución ni impliquen, por ello, una ruptura en la continuidad del orden constitucional. En efecto, la regulación de una reforma que sí implique una ruptura del orden constitucional mediante un procedimiento que no incluyese, de manera necesaria y obligatoria, la convocotaria a referéndum, implicaría la posibilidad juridica de instaraurar un nuevo orden constitucional sin la participación del poder constituyente originario, lo que sería contrario a la lógica jurídica (37).
La segunda condición, complementariamente, tiene que ver con el procedimiento mismo de incorporación de las reformas a la Constitución. Esta incorporación se efectúa mediante la aprobación y promulgación de una o varias leyes con el propósito de disponer la sustitución de los textos antiguos por los nuevos. Lo fundamental en este punto es que dichos textos son artículos constitucionales o partes de ellos, pero en ningún caso el texto constitucional en su totalidad. En efecto, una ley de reforma constitucional, como toda ley, tiene valor en la medida en que esté enmarcada dentro de un orden constitucional, de manera que ninguna ley podría modificar la Constitución in toto sin al mismo tiempo verse privada de su sustento constitucional.
Esto no significa que todas las disposiciones constitucionales no puedan ser objeto de modificaciones, tal como parece permitirlo la referencia a una reforma total en el inciso 1º del artículo 32º, pero sí que todas estas modificaciones no podrían ser puestas en vigor simultáneamente, pues ello implicaría la sustitución in toto de una Constitución por otra y la instauración de un nuevo orden constitucional mediante una simple ley. Esto es contrario a la toda lógica jurídica, pues de ocurrir significaría que una norma de menor jerarquía estaría, al mismo tiempo, liquidando la misma norma fundamental que le da su sustente jurídico como tal y dándole vida a otra norma fundamental, lo que sólo se puede hacer por mandato expreso del poder constituyente originario.
3.1.2.- El artículo 32º
El artículo 32º es una de las nueve disposiciones constitucionales que integran el Capítulo III, denominado "De los derechos políticos y de los deberes," del Título I de la Constitución Política del Perú de 1993. Según se desprende del nombre de dicho capítulo, las normas que contiene tienen por objeto regular tanto los derechos políticos como los deberes de los ciudadanos en nuestra sociedad. Sus tres primeros artículos señalan: 1) quiénes son ciudadanos; 2) en qué consisten sus derechos en el marco de este capítulo; y 3) cómo se suspende el ejercicio de la ciudadanía. El artículo 31º, que enuncia cuáles son los derechos políticos de los ciudadanos, es de particular importancia para entender cabalmente el sentido del artículo 32º, que contiene precisiones sobre el derecho relativo al referéndum en materia de reforma constitucional.
En efecto, el artículo 31º dispone el derecho de los ciudadanos a "participar en los asuntos públicos mediante referéndum," derecho político que, a su vez, refleja el derecho fundamental consignado en el inciso 17º del artículo 2º del Capítulo I de la Constitución, cuya redacción similar en cuanto al referéndum (38). La formulación de este importante derecho es clara, por lo menos en este aspecto: no se trata del derecho de los ciudadanos a participar en un referéndum sino a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum. Esta distinción no es formal sino sustantiva. En el primer caso se trataría de un derecho de carácter pasivo: si se convoca a un referéndum, los ciudadanos estarían facultados para participar en él, lo que constituye una interpretación más bien carente de sentido en un país en el que el voto es obligatorio. Pero en el segundo, se trataría más bien de un derecho de carácter activo: pues implica que los ciudadanos están investidos del derecho a provocar la ocurrencia de un referéndum con el objeto de hacer sentir su parecer en el ámbito de los asuntos públicos.
Esta interpretación del derecho enunciado por la primera proposición del artículo 31º, que se desprende de manera natural del análisis de su propia formulación, es desarrollada en las dos leyes aplicables a la regulación de este derecho constitucional: la Ley Orgánica de Elecciones (39) y la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (40). En efecto, el último párrafo del inciso d) del artículo 6º de la Ley Orgánica de Elecciones dispone que el referéndum puede ser requerido por el Estado o por iniciativa popular, de acuerdo con las normas y los principios de Participación Ciudadana; y el artículo 38º de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que regula precisamente dichas "normas y principios," dispone que "el referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional."
Una vez dispuesto por el artículo constitucional 31º el derecho de la ciudadanía a recurrir al referéndum, el artículo 32º señala cuáles son las materias que pueden ser sometidas a referéndum – reforma total o parcial de la Constitución; aprobación de normas con rango de ley; ordenanzas municipales; y materias relativas al proceso de descentralización – así como aquellas en las que dicho recurso no está permitido: supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona; normas de carácter tributario y presupuestal; y tratados internacionales en vigor. En ambos casos, se menciona sólo que "pueden" o "no pueden" someterse a referéndum, sin especificar quién es el agente que estaría o no facultado, según el caso, para solicitar la celebración de un referéndum en relación con una de esas materias.
Ahora bien, siguiendo el principio según el cual las normas no deben ser entendidas de manera aislada sino teniendo en cuenta su conjunto, resulta legítimo inferir que el artículo 32º forma una secuencia lógica con el artículo precedente en la medida en que el primero enuncia el derecho de un agente a emplear un recurso y el segundo enuncia en qué casos o en relación con qué materias puede dicho agente hacer uso del recurso. En tal sentido, el artículo 32º no constituye un enunciado general sobre las materias susceptibles de ser sometidas a referéndum, indistintamente del agente que las somete, sino, más bien, un enunciado sobre las materias que los agentes a los cuales dicho capítulo está dedicado pueden someter a dicha consulta popular. Por consiguiente, la proposición "pueden ser sometidas a referéndum" debe ser entendida como "los ciudadanos pueden someter a referéndum" en el ejercicio legítimo de su derecho constitucional a participar en los asuntos públicos de su sociedad. Queda claro, pues, a la luz de los argumentos que anteceden, que el agente referido implícitamente en el artículo 32º son los ciudadanos y sólo los ciudadanos, y no el Congreso o el Presidente de la República.
Sin embargo, hace falta esclarecer con mayor precisión aún el significado del derecho a solicitar un referéndum en el caso específico de una eventual reforma total o parcial de la Constitución, para lo cual resulta indispensable recurrir nuevamente a la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que desarrolla y regula este artículo constitucional. En efecto, el artículo 2º de dicha ley estipula que los derechos de participación de los ciudadanos son, entre otros, los siguientes: 1) iniciativa de Reforma Constitucional y 2) referéndum.
El primero está desarrollado en el capítulo II de dicha ley, cuyo artículo 17º consigna el derecho de los ciudadanos a presentar propuestas para la reforma parcial o total de la Constitución, siempre y cuando éstas cuenten con una adhesión de un número de ciudadanos equivalente a cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional, lo que concuerda con lo dispuesto por el artículo constitucional 206º, y sean tramitadas con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas (Art.18º) (41). Si bien es cierto que ninguno de los tres artículos que conforman este capítulo (42) menciona expresamente qué entidad deberá tramitar estas iniciativas, la lectura del artículo 206º aludido no deja lugar a dudas al disponer expresamente que "toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso...." Por ello, el derecho a la iniciativa de Reforma Constitucional regulada por el capítulo II de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos es el derecho de los ciudadanos a someter al Congreso, mas no directamente a referéndum, un proyecto de reforma de la Constitución para que dicho cuerpo legislativo lo apruebe de conformidad con lo dispuesto por el citado artículo 206º.
El desarrollo del derecho al referéndum, por su parte, se encuentra en el capítulo V de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, y los artículos relacionados con la reforma de la Constitución son los cuatro primeros. El primero, el artículo 37º, define el referéndum como "el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan." El artículo siguiente señala que "el referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional" (Art. 38º), lo que le otorga capacidad de iniciativa a la ciudadanía. El tercero, el artículo 39º, precisa en su inciso a) que la procedencia al referéndum está sujeta a los términos del artículo constitucional 206º. Y, finalmente, el artículo 40º, que recoge las mismas limitaciones señaladas por el segundo párrafo del artículo 32º de la Constitución (43).
El punto medular de este capítulo en relación con el tema de la reforma constitucional es, obviamente, el artículo 39º, cuyo inciso a) condiciona el derecho a pronunciarse sobre una reforma total o parcial de la Constitución a lo dispuesto por el artículo constitucional 206º. Y esto es lógico en la medida en que todo proceso de reforma de la Constitución debe ser regulado por las disposiciones del Título de la Constitución creado precisamente para tal efecto, de manera que las disposiciones relativas a los derechos de participación de los ciudadanos en este ámbito también deben también entenderse, necesariamente, a la luz de dicho artículo constitucional.
La pregunta que sigue es en qué etapa de un proceso de reforma constitucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referéndum, de conformidad con el derecho previsto en el inciso 1º del artículo constitucional 32º y regulado por los artículos 38º y 39º de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Habida cuenta que el referéndum es obligatorio en el primer procedimiento del artículo 206º, es decir luego de una aprobación por el Congreso por una mayoría absoluta, la única circunstancia en la que dicho derecho puede ser ejercido por la ciudadanía es en la etapa posterior a la aprobación de una reforma constitucional mediante el procedimiento de dicho artículo que permite, precisamente, la omisión del referéndum. Nótese que la Constitución no prohíbe la realización de éste si la reforma obtuvo la votación indicada en las dos legislaturas ordinarias sucesivas. Simplemente se limita a señalar que "puede omitirse" el referéndum, lo que permite inferir que se trata de una opción abierta: para el Congreso en virtud del propio artículo 206º, pero también para los ciudadanos en virtud del artículo 32º.
Lo interesante de esto es resaltar que, si bien los ciudadanos no están facultados para aprobar de manera directa una reforma constitucional, en la medida en que ésta debe siempre ser previamente aprobada por el Congreso, por lo menos tienen la facultad de desaprobarla en un caso de falta de sintonía flagrante entre el Congreso y la ciudadanía. No menos interesante resulta el hecho que el artículo constitucional 32º introduce una variante en el procedimiento implícito de reforma constitucional del artículo 206º: aprobación por el Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas y ratificación – o desaprobación – por referéndum, pero a solicitud de la ciudadanía (44).
3.2.- Las argumentaciones
3.2.1.- Del Colegio de Abogados del Cusco
En esta parte de su acción de inconstitucionalidad, el Colegio de Abogados del Cusco ha argumentado que, al encomendarle a la Comisión de Constitución la elaboración de un proyecto de reforma total de la Constitución con el objeto de sustituir la Constitución de 1993 con el nuevo texto, el Congreso se habría arrogado la facultad de dar una nueva Constitución bajo pretexto de reformarla, potestad que radica exclusivamente en el pueblo peruano, único titular del poder constituyente originario. El Congreso, en tanto poder constituyente derivado, sólo tiene mandato expreso de la Constitución para efectuar modificaciones de carácter parcial a dicho texto fundamental. Ni siquiera en virtud del artículo 32º de la Constitución puede el Congreso sustentar su derecho a efectuar una reforma total, ya que las propias limitaciones que dicho artículo expresamente estipula implican necesariamente que toda reforma sólo puede ser parcial (45). Finalmente, los actuales congresistas fueron elegidos como poder constituido y para actuar en el marco de las atribuciones propias de un poder constituido, motivo por el cual no pueden actuar como un poder constituyente, lo que significaría una usurpación de funciones.
3.2.2.- De la Sentencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, como es de conocimiento público, ha desestimado estos planteamientos, esgrimiendo argumentos tanto de forma como de fondo. En cuanto a la forma, dicho Tribunal ha calificado esta controversia como "una problemática prematura, non nata" (46) en la medida en que el artículo 2º de la Ley 27600 no aprueba reforma constitucional alguna sino que se limita simplemente a autorizar a la Comisión de Constitución a "proponer un proyecto" de reforma total de la Constitución (47). En efecto, "la autorización para que una de las Comisiones del Congreso de la República se dedique al estudio y diseño de un proyecto de ley, cualquiera sea la materia sobre la que verse," según dicho Tribunal, "no es un asunto vedado por la Constitución." Más aún, tratándose de un Proyecto de Ley de Reforma Total de la Constitución y en atención al artículo 105º de la Constitución (48), la opción más lógica y razonable era que el proyecto aludido le hubiera sido encargado a la Comisión de Constitución (49).
Vista de manera abstracta, la argumentación del Tribunal Constitucional parece impecable y pudo ser, tal como lo consigna expresamente en su Sentencia, suficiente para desestimar la demanda en comentario, pero tiene el defecto de no detenerse a considerar si los encargos que el Congreso le hace a sus Comisiones están sujetas o no a algún tipo de limitación, tanto en cuanto a su naturaleza como a su alcance. Siempre de manera abstracta, se puede afirmar que las facultades del Congreso están delimitadas por la norma fundamental que le ha otorgado tales facultades, de manera que la argumentación del Tribunal sería correcta siempre y cuando los encargos que el Congreso dé a sus Comisiones se ubiquen en el marco de las facultades que la Constitución le ha otorgado.
En caso contrario, dichos encargos – máxime si son dados mediante una ley – sí estarían excediendo el ámbito de la constitucionalidad. Por consiguiente, no se puede sostener que esta acción de inconstitucionalidad sea a priori una problemática prematura y non nata mientras que no se haya dilucidado si el encargo en cuestión se sitúa o no en el marco de las facultades constitucionales del Congreso. Como se verá más adelante en el análisis de los argumentos sustantivos del Tribunal, el mandato que el Congreso le ha otorgado a la Comisión de Constitución incluye la propuesta de dar por abrogada la Constitución vigente al ser aprobado el texto que resulte de su reforma total, facultad que no está prevista en dicha Carta.
En cuanto a la sustancia, el punto de partida de la argumentación del Tribunal Constitucional es el artículo 206º de la Constitución, que prevé, como se ha visto, dos procedimientos expresos para su reforma: el primero con referéndum y el segundo sin éste (50), pero que es interpretado de manera particular por dicho Tribunal. En primer lugar, porque sostiene que el primer procedimiento constituiría una opción en caso en que el Congreso no hubiera alcanzado los votos necesarios para aprobar una reforma parcial mediante el segundo procedimiento. Y, en segundo lugar, porque sostiene que es en virtud del inciso 1º del artículo 32º de la Constitución que el Congreso puede recurrir al referéndum aun cuando la reforma se hubiese previamente aprobado mediante el procedimiento que no lo requería (51).
En cuanto al primer punto, conviene recordar que los dos procedimientos expresamente estipulados para aprobar una reforma constitucional deben ser considerados como jurídicamente equivalentes y que la Constitución faculta al Congreso a optar, discrecionalmente, por uno u otro. Y si bien es cierto, como lo afirma el Tribunal, que el referéndum procede si la votación alcanzada en una primera votación no supera los dos tercios pero sí la mayoría absoluta, no lo es menos que el Congreso puede decidir ab initio que es más conveniente recurrir al procedimiento que incluye el referéndum o someter a consulta popular un proyecto de reforma aun cuando hubiera satisfecho los requisitos del procedimiento del artículo 206º que permite su omisión.
En relación con el segundo, debe señalarse que el Congreso tiene, efectivamente, la facultad de someter una reforma constitucional a referéndum, pero no en virtud del artículo 32º, como lo ha pretendido el Tribunal, sino de conformidad con el mismo artículo 206º. En efecto, este último dispone expresamente, como se ha visto, que el referéndum puede ser omitido si se obtiene una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas, lo que no implica una prohibición de recurrir a dicha consulta en caso de haber satisfecho los requisitos señalados.
Más aún, el Tribunal ha sostenido que, si bien el artículo 206º de la Carta alude esencialmente a la competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32º constitucionaliza que la reforma puede ser total (52). Su argumento se sustenta en el hecho que el artículo 206º no sólo no contiene ninguna precisión expresa sobre los alcances de las reformas constitucionales reguladas bajo su imperio, sino que además dispone que dichas modificaciones deben ser objeto de leyes de reforma constitucional, las que no son susceptibles de ser observadas por el Presidente de la República. El inciso 1º del artículo 32º, en cambio, con la sola mención al término "reforma total" y a su posibilidad de ser sometida a referéndum, le sirve de punto de apoyo al Tribunal para sostener que la función constituyente ha sido "constitucionalizada" y que el régimen de la reforma total de la Constitución debe ser regulado por el mencionado artículo 32º.
Si bien es cierto, tal como lo afirma el Tribunal, que el artículo 206º no especifica de manera expresa cuál es el alcance de las reformas que pueden ser llevadas a cabo de conformidad con sus disposiciones, no lo es menos que sí estipula, como se ha visto, que sólo puede tratarse de reformas cuya aprobación no requiera necesaria y obligatoriamente del consentimiento popular, y cuya incorporación al texto constitucional pueda ser hecho mediante leyes. Más aún, el hecho que este artículo empiece con la fórmula "toda reforma constitucional...," sugiere que la voluntad del constituyente no ha sido no especificar sino, más bien, no distinguir, a fin de abarcar todas las posibilidades de reforma, incluyendo la total que aparece en el inciso 1º del artículo 32º.
Sin embargo, el objeto del artículo 32º no es, como se ha visto, definir las facultades o competencias del Congreso sino los derechos de los ciudadanos y está, por añadidura, sometido a las disposiciones del artículo 206º. En tal sentido, la referencia a la reforma "total o parcial de la Constitución" en el inciso primero de dicho artículo no puede ser interpretado como una "constitucionalización de la función constituyente." Su objeto es, vale la pena reiterarlo, señalar de qué derechos políticos están los ciudadanos investidos en el marco de esta Constitución y en relación con qué materias pueden los ciudadanos ejercer uno de dichos derechos: el derecho a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum.
Prueba de ello es que la Ley Nº 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, cuyo objeto es precisamente regular dicho derecho constitucional, dispone en su artículo 39º que el referéndum procede en los casos de reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo 206º de la Constitución (53). En buena cuenta, no es que las reformas parciales sean reguladas por el artículo 206º y aquellas totales por el artículo 32º, como lo pretende el Tribunal, sino que toda reforma constitucional debe ser regulada, necesaria y exclusivamente, por el artículo 206º.
Conviene señalar en este punto que, en la tradición constitucional peruana, la posibilidad de una reforma total de la Constitución es una figura más bien rara. Sólo ha sido prevista en dos constituciones: la de 1828 y la actual. Sin embargo, conviene también tener presente la diferencia de tratamiento que ambas normas fundamentales hacen de dicha posibilidad. En efecto, la Constitución Política de la República Peruana del 18 de marzo 1828 disponía expresamente en el artículo 177º de su Título Décimo, denominado "Observancia de la Constitución y su Revisión" que, al cabo de cinco años de vigencia, una Convención Nacional quedaba "autorizada para examinar y reformar en todo o en parte" dicho texto constitucional. La Constitución de 1993, en cambio, se limita a mencionar, de manera circunstancial y en un capítulo constitucional cuya función específica no es regular la reforma de la Constitución sino los derechos políticos de los ciudadanos – el artículo 32º – que una reforma total podía ser sometida a referéndum. La diferencia es clara: mientras la primera autorizaba explícitamente, la otra simplemente la enunciaba, lo que ha sido interpretado como una autorización implícita.
Al respecto, cabría recordar que la posibilidad de una reforma total en el mismo sentido que el artículo 177º de la Carta de 1828 no fue realmente objeto de debate entre los constituyentes de 1993. El debate estuvo más bien centrado, por insistencia de los constituyentes de la oposición, en la necesidad de someter a referéndum en su integridad el proyecto de reforma constitucional que estaban elaborando, y no sólo en partes, como parece haber preferido el oficialismo de la época. La lectura de las actas del CCD sugiere que muchos pensaron que la alusión a la posibilidad de someter a referéndum una reforma total de la Constitución en el artículo 32º era necesario para asegurar que todo el proyecto de reforma aludido fuese, efectivamente, sometido a consulta popular.
Regresando a su argumento, el Tribunal pasa a plantear el problema de la entidad a la que le correspondería efectuar una reforma total de la Constitución, ya que el artículo 32º no lo prevé. Y no por omisión, según el Tribunal, sino por necesidad, "pues si se hubiese previsto que uno de los órganos constituidos llevase adelante tal función constituyente, ello no podría entenderse de otra manera que la constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo, reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada." (54) En realidad, esa supuesta omisión del artículo 32º no es sino una consecuencia lógica del hecho que, por los motivos expuestos en los párrafos precedentes, dicho artículo no tiene por objeto ni crear un procedimiento de aprobación de reforma constitucional independiente del artículo 206º, como lo sugiere el razonamiento del Tribunal, ni, por consiguiente, "constitucionalizar la función constituyente."
Sin embargo, continúa la argumentación del Tribunal, si bien el Congreso no puede aprobar una Constitución, nada le impide, en cuanto órgano de representación de la voluntad general, proponer un proyecto de nueva Carta para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder si la acepta o rechaza (55). El Tribunal sustenta este razonamiento, no sólo en su interpretación del artículo 32º debido a su referencia a la reforma total de la Constitución, sino también en su percepción de que un Congreso es equiparable a una Asamblea Constituyente cuyo mandato no es aprobar un proyecto de Constitución sino tan sólo elaborarlo y para luego sometérselo al pueblo para su aprobación vía referéndum (56). En otras palabras, el Tribunal asume que el mandato expreso que una Asamblea Constituyente recibe del pueblo para elaborar un proyecto de Constitución, le ha sido otorgado a este Congreso, desde la promulgación de la Constitución vigente, por la vía del inciso 1º del artículo 32º.
Pero, al no tener el artículo 32º por objeto crear un régimen de aprobación de reformas constitucionales independiente al artículo 206º, por los motivos expuestos, tampoco puede hablarse de una supuesta "constitucionalización de la función constituyente." Por consiguiente, las facultades del Congreso no pueden ser en nada equiparables a las de una Asamblea Constituyente, así no tenga ésta facultades suficientes para aprobar un nuevo texto constitucional sin el concurso del pueblo vía referéndum. En buena cuenta, la diferencia fundamental entre una Asamblea Constituyente y un Congreso continúa radicando en que la primera suele ser elegida por el poder constituyente originario con el mandato expreso de instaurar un nuevo orden constitucional, mientras que el segundo es elegido para actuar dentro del orden constitucional instaurado por la primera. Al respecto, conviene recordar que la única constitución en la historia peruana que ha sido aprobada por el pueblo mediante un referéndum ha sido la Constitución de 1993.
Esto no significa, continúa argumentando el Tribunal, "que el Congreso de la República asuma la condición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, no depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo Poder Soberano." (57) Y esto conduce a lo que el Tribunal denomina la inexorable necesidad de someter a referéndum, la única forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente, el proyecto de nueva Constitución elaborado en sede parlamentaria, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso (58).
Esto último no es rigurosamente exacto, toda vez que el capítulo dedicado específicamente a la regulación de toda reforma de la Constitución prevé expresamente dos procedimientos alternativos para aprobar una reforma de la Constitución: con referéndum y sin éste. Si la reforma aludida en el artículo 2º de la Ley Nº 27600 es debidamente aprobada mediante el procedimiento que permite la omisión del referéndum, no habría ninguna disposición constitucional sobre la cual sustentar su eventual declaración de inconstitucionalidad. Ni siquiera en base al propio artículo 32º, sobre el cual el Tribunal basa su argumentación, pues éste comienza disponiendo: "Pueden ser sometidos a referéndum." (59)
En realidad, la inexorable necesidad de someter a referéndum esta reforma constitucional tiene una explicación precisa. Se ha visto cómo el Tribunal ha orientado su razonamiento para interpretar que el artículo 206º sólo es aplicable a las reformas constitucionales de carácter parcial, mientras que el 32º lo es para aquellas de carácter total. El paso siguiente en la lógica de dicho razonamiento es distinguir entre dos tipos de referéndum: en caso de una reforma parcial y en caso de una reforma total. En el primero, el pueblo no aprobaría, sensu strictu, la reforma, de manera que el referéndum sólo tendría incidencia sobre lo que el Tribunal denomina la "eficacia" de la aprobación. Pero en el segundo, es el pueblo mismo el que aprueba la reforma, en calidad de Poder Constituyente (60). Como se puede apreciar, en la lógica del Tribunal, el pueblo actúa como "poder constituido" cuando participa en un referéndum convocado en el marco de una reforma parcial (Art. 206º), pero como "poder constituyente" cuando va a un referéndum para aprobar una reforma total (Art. 32º) (61), con lo cual el Tribunal está postulando la existencia de dos tipos de referéndum, distinción que la propia Constitución no hace.
A la luz de dicha distinción, se desprende fácilmente de la argumentación del Tribunal, que la aprobación final y definitiva de la reforma total de la Constitución no será obra del Congreso sino del pueblo mismo en su calidad de Poder Constituyente. Y esto es fundamental para el Tribunal en relación con un problema que definió con claridad meridiana en el párrafo 36 de su Sentencia, pero que nunca más mencionó: "¿Puede un poder constituido, después de haberse aprobado la reforma total de la Constitución, ordenar la abrogación de la Constitución que le confiere la competencia de reformar?"
La respuesta a dicha interrogante, en la lógica del Tribunal, es obviamente negativa. El Congreso, en tanto poder constituido, no puede ordenar la abrogación de la Constitución que acaba de ser reformada. Tampoco lo puede ordenar el pueblo en tanto poder constituido, de conformidad con la distinción del Tribunal que se acaba de analizar. Pero sí lo puede ordenar el pueblo en tanto poder constituyente a la luz de esa misma distinción. Y ésta es la explicación de la importancia que el Tribunal le otorga a la inexorable necesidad de someter esta reforma a la aprobación del pueblo mediante un referéndum, pero un referéndum en el cual el pueblo no actuará como poder constituido sino como poder constituyente.
Sin embargo, el vicio de este argumento consiste en que, para que el pueblo pueda aprobar, mediante un referéndum y en su calidad de poder constituyente, la abrogación de la Constitución de 1993, dicha posibilidad debería estar incluida en el proyecto de reforma y esto es precisamente aquello para lo cual el Congreso no está facultado: para proponer la abrogación de la propia norma fundamental que lo constituye como tal. En tal sentido, resulta inevitable concluir que el Congreso sí ha incurrido en la inconstitucionalidad al encargarle a la Comisión de Constitución la elaboración de un proyecto de reforma que incluya la posibilidad de abrogar la Constitución.
Como paso siguiente, el Tribunal señala que el proyecto de reforma total de la Constitución debe ser aprobado por el Congreso ateniéndose a las "exigencias agravadas que prevé el artículo 206º de la Constitución," ya que, según explica dicho colegiado, "una cosa es que el procedimiento de reforma total de la Constitución no lo pueda aprobar el Congreso de la República, y otra, muy distinta, es que al elaborarse un Proyecto de nueva Constitución, este no se realice conforme a las reglas constitucionales y reglamentarias que regulan su actuación." (62)
Al respecto, no deja de llamar la atención que el Tribunal haya argumentado en todo momento que la reforma total aludida en el artículo 2º de la Ley Nº 27600 tiene su sustento en el inciso primero del artículo 32º de la Constitución, que supuestamente regula las reformas totales de la Constitución, y no en el artículo 206º por limitarse éste sólo a las reformas parciales, y que ahora pretenda señalar que esta reforma debe ajustarse no sólo a lo dispuesto por el artículo 206º sino incluso a lo que denomina sus exigencias agravadas: "con el voto conforme de más de los dos tercios del número legal de miembros del Congreso." (63)
No obstante, al haber señalado en la ley impugnada que someterá su proyecto de reforma constitucional a referéndum, se infiere que el Congreso ha optado por el primer procedimiento del artículo 206º, de manera que las exigencias agravadas señaladas por el Tribunal sólo pueden ser aplicables al grado de exigencia en el marco de dicho procedimiento. Por consiguiente, el Tribunal le estaría imponiendo al Congreso una exigencia mínima superior a la dispuesta por el propio artículo 206º, lo que implicaría, en la práctica, una modificación de la Constitución mediante una sentencia del Tribunal Constitucional.
Más aún, el Tribunal ha señalado que, en su opinión, es necesario asegurar "que dicho proyecto sea percibido como obra del Congreso como órgano, y no de una facción o parte de él" (64), lo que sólo se podría lograr si el Congreso se ciñe escrupulosamente a las disposiciones del artículo 206º. Esto no es necesariamente cierto, por un lado, porque la observancia de los procedimientos del artículo 206º no es una opción abierta a los congresistas, sino una obligación jurídica en relación con toda reforma de la Constitución y, por el otro, porque cualquier modificación constitucional será siempre la obra del Congreso como órgano, indistintamente de cuál de los procedimientos previstos en el artículo 206º haya sido usado. Salvo, naturalmente, si el Congreso pretendiere dar por aprobada un proyecto de reforma mediante procedimientos ajenos a su propio Reglamento y a la Constitución.
Al finalizar su argumentación, el Tribunal efectúa una elaborada disquisición sobre los términos "nuevo" y "sustitución," que no sólo no constituyen conceptos jurídicos ni figuran siquiera en el texto de la ley impugnada, sino que, parafraseando al Voto Singular, sólo distraen la atención sobre el meollo mismo de esta cuestión de inconstitucionalidad (65).
3.2.3.- Del Voto Singular del Tribunal Constitucional (66)
Por su parte, el Magistrado Manuel Aguirre Roca, autor del Voto Singular, sí ha considerado fundada la demanda del Colegio de Abogados del Cusco en la medida en que los objetivos señalados en el artículo 2º de la Ley Nº 27600, es decir abrogar la Constitución de 1993 y reemplazarla por una Constitución nueva, no pueden ser logrados mediante los procedimientos previstos por la propia Constitución para su reforma. Así, la inconstitucionalidad incurrida por el Congreso radica, precisamente, en el propósito de otorgarse a sí mismo, y mediante una simple ley, facultades que la Constitución no le ha dado (67).
Es interesante anotar de inmediato que la argumentación del Magistrado Aguirre Roca se aparta, ab initio, de aquella de la Sentencia al poner en relieve que el verdadero propósito del artículo 2º de la ley impugnada, mucho más allá de limitarse a simplemente autorizar a la Comisión de Constitución a "proponer un proyecto" de reforma total, no es sino otorgarle al Congreso las facultades que la Constitución no le ha dado para iniciar una dicha reforma. No cuestiona, por consiguiente, el derecho del Congreso a autorizar a una de sus Comisiones a emprender el estudio y diseño de un proyecto de ley, sino la eventual compatibilidad del objeto de tal o cual proyecto con las facultades legislativas autorizadas por la Constitución.
En este caso concreto, lo que ha cuestionado el Voto Singular es el alcance de la reforma constitucional que el Congreso pretende iniciar y llevar a cabo en base a la ley en comentario. La Constitución sólo autoriza, mediante su artículo 206º, reformas que no exigen ni la participación ni la aprobación del pueblo en la medida en que dicho artículo deja a discreción del Congreso optar por recurrir o no al referéndum, e, inclusive, de recurrir a dicha consulta aún cuando una reforma dada ya hubiese sido aprobada mediante el procedimiento que no la requería. Al no disponer el artículo 206º la obligatoriedad del referéndum, queda claro para dicho Magistrado que las reformas realizadas a su amparo no podrían, en ningún caso, resultar en la abrogación de una Constitución y su sustitución por un nuevo texto, ya que para tales casos la participación del pueblo constituye una condición sine qua non y el recurso al referéndum debiera ser, por tal motivo, una obligación tanto lógica como jurídica (68).
Más aún, el Voto Singular, en coincidencia con el Demandante, discrepa con la Sentencia en cuanto a la participación del pueblo en la génesis de una nueva Constitución. Mientras que para los primeros sólo un órgano específicamente designado e investido por el pueblo puede tener facultades para elaborar los textos de la futura Constitución y someterlos a la consideración del pueblo para su aprobación o rechazo, para la Sentencia, como se ha visto, el Congreso sí tendría facultades suficientes para tomar la iniciativa, proceder a la elaboración de dichos textos y someterlos a consulta popular, aunque no en base al artículo 206º de la Constitución, sino a su artículo 32º. Sobre esto último, hubiera sido muy interesante conocer la punto de vista del Voto Singular. En buena cuenta, la participación del pueblo en el caso de una eventual reforma total de la Constitución no debe limitarse, en opinión del Demandante y del Voto Singular, a la simple legitimación de todo el proceso de reforma mediante su aprobación final, tal como parece ser el punto de vista prevaleciente en la Sentencia.
Finalmente y de manera complementaria, concluye su argumentación el Voto Singular señalando que, al disponer mediante la ley en comentario la obligatoriedad del recurso opcional al referéndum, el Congreso habría, en términos prácticos, modificado mediante una simple ley los procedimientos establecidos por el artículo 206º lo que, según el Voto Singular, no sería ni posible ni constitucional (69). Sin embargo, esta interpretación del Voto Singular sería plenamente válida si la disposición del Congreso afectase la generalidad de la reforma constitucional, pero la manera en que el artículo 2º de esta ley ha sido redactada, sugiere que la obligación comentada estaría limitada sólo al proyecto específico de reforma total que la Comisión de Constitución ha sido encargada de elaborar y que no haría sino reflejar una toma de posición anticipada de parte del Congreso sobre el procedimiento a utilizar. Al mismo tiempo, sin embargo, no deja de ser cierto que los congresistas se habrían privado a sí mismos, por dicha anticipación, del derecho a optar por el otro procedimiento una vez que el proyecto esté listo para ser aprobado.
4.1.- Sobre la supresión de la firma del ex-Jefe de Estado
La decisión de suprimir la firma de Alberto Fujimori del texto de la Constitución de 1993, "en aplicación" de la Resolución Legislativa Nº 009-2000-CR del 22 de noviembre del 2000, constituye un acto legislativo retroactivo y, por ello, inconstitucional, ya que la declaración de incapacidad moral permanente contenida en dicha norma sólo podía surtir efecto desde su adopción hacia adelante y no hacia el pasado, motivo por el cual no podría ser aplicable a la condición del ex-Jefe de Estado al momento de la promulgación de la Constitución en 1993 (70).
Si dicha declaración de incapacidad moral permanente hubiese constituido un argumento jurídico real y legítimo en base al cual fundamentar la decisión de suprimir la firma del ex-Jefe de Estado de la Constitución, el Congreso debería verse en la obligación legal de disponer la misma supresión en el caso de todos los actos de gobierno realizados por Alberto Fujimori desde la promulgación de la Constitución de 1993 hasta su destitución en el 2000, lo que generaría un caos jurídico y político sin precedentes en nuestra historia.
El hecho que la decisión de suprimir la firma de Alberto Fujimori de la Constitución hubiera sido tomada "sin perjuicio de mantener su vigencia" permite inferir que, no obstante el carácter simbólico otorgado por algunos congresistas, hubo entre éstos por lo menos duda sobre el efecto jurídico de dicha supresión en la vigencia de la Constitución. En realidad, la supresión comentada careció de efectos jurídicos sobre la vigencia de la Constitución de 1993 puesto que ésta entró en vigor de conformidad con sus propias disposiciones, de modo que la promulgación por el ex-Jefe de Estado no tuvo relevancia ni para la validez ni para la vigencia de la Constitución, tal como ha sido sostenido en el Voto Singular.
4.2.- Sobre la reforma total de la Constitución
Toda reforma de la Constitución, indistintamente de su carácter, tiene que ser llevada a cabo, necesaria y obligatoriamente, de conformidad con los procedimientos dispuestos para tal efecto en el artículo 206º del Título VI de la norma fundamental, denominado justamente "De la reforma de la Constitución." Inclusive una reforma de carácter total, cuya posibilidad es circunstancialmente enunciada en el inciso 1º del artículo 32º, debe ceñirse a los procedimientos del citado artículo 206º, tal como lo confirma el artículo 39º de la Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que regula dicho derecho constitucional.
El artículo constitucional 32º no se refiere específicamente a las facultades del Congreso ni tiene por objeto establecer un procedimiento de aprobación ad hoc para una reforma total de la Constitución. Se refiere, más bien, a los derechos políticos de los ciudadanos y se limita a señalar en qué ámbitos de tales derechos pueden los ciudadanos solicitar la celebración de un referéndum. Si el artículo 32º hubiese establecido su propio procedimiento de aprobación, el Tribunal no se hubiera visto en la necesidad de señalar que esta reforma total debe ceñirse a las "exigencias agravadas" del artículo 206º. En tal sentido, no se puede afirmar que el artículo 32º sea una "constitucionalización del poder constituyente," como lo ha pretendido el Tribunal.
No obstante, el Congreso puede abocarse a una reforma total de la Constitución de 1993, pero siempre y cuando el resultado de tal reforma sea susceptible de ser incorporado a dicha norma fundamental mediante el procedimiento prescrito por su artículo 206º, es decir mediante una ley de reforma constitucional, lo que no incluye la posibilidad de la abrogación por la vía de la sustitución de la integridad del texto constitucional vigente por aquel que resultara del proceso de reforma. En buena cuenta, los procedimientos de reforma de la Constitución de 1993 obligan a que el texto que resultare de la modificación de todas sus disposiciones continúe siendo la Constitución de 1993, aunque enmendada.
El referéndum no es obligatorio para la aprobación de reformas de la Constitución, sino una opción del Congreso en virtud del artículo constitucional 206º, que le concede a dicho Poder la discrecionalidad de decidir si recurre al procedimiento que incluye el referéndum o a aquel que permite su omisión. Por consiguiente, no habría motivo jurídico alguno, en el marco de la Constitución de 1993, para impugnar la constitucionalidad de una reforma total que hubiera sido aprobada mediante el procedimiento que permite la omisión del referéndum, tal como ha sostenido el Tribunal.
La opinión del Tribunal Constitucional según la cual el proyecto de reforma en comentario debe ser aprobado por el Congreso con el voto conforme de más de los dos tercios del número legal de sus miembros antes de ser sometido a referéndum implica una variante en el procedimiento de aprobación del artículo 206º que incluye el referéndum y, por ello, una modificación de la Constitución a instancia de dicho Tribunal.
La decisión del Congreso de encargarle a la Comisión de Constitución la elaboración de un proyecto de reforma de la Constitución vigente que incluya entre sus propuestas la abrogación de dicha norma fundamental implica reconocer que su proyecto de reforma no tendría por objeto, en realidad, la modificación de la actual Constitución sino su liquidación y la consiguiente instauración de un nuevo orden constitucional. Dicha decisión es inconstitucional en la medida en que la Constitución de 1993 le ha otorgado al Congreso facultades de poder constituyente derivado para reformarla, pero no de poder constituyente originario para abrogarla e instaurar un orden constitucional nuevo (71).
El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado de manera explícita sobre la eventualidad de la abrogación de la Constitución vigente que figura al final del artículo 2º de la Ley Nº 27600. Sin embargo, parecería haberla justificado al señalar que, la decisión sobre dicha abrogacion será tomada en un referéndum convocado en el marco de una reforma total fundada en el artículo 32º y durante el cual el pueblo se pronunciará como poder constituyente y no como poder constituido, lo que sugiere una distinción que la Constitución no hace sobre el concepto del referéndum.
Al señalar que ha sido "sensible al clamor de la población por desvincularse de la Constitución de 1993 debido a su carácter espurio, que ofende a todos los peruanos," entre otras apreciaciones subjetivas, el Tribunal Constitucional ha puesto abiertamente en evidencia no sólo su animadversión hacia la Constitución en vigencia, sino también una manifiesta simpatía por el proyecto de reforma del Congreso, lo que podría suscitar insoslayables interrogantes en cuanto a la imparcialidad de su fallo.
Esta inclinación favorable del Tribunal hacia los propósitos de la Ley Nº 27600 contribuye a explicar por qué dicho colegiado se ha extendido en una argumentación que va considerablemente más allá, tanto en términos conceptuales como subjetivos, de los motivos expuestos por los propios congresistas tanto en los dictámenes respectivos como durante el debate que tuvo lugar en el Pleno del Congreso antes de la aprobación de la ley impugnada.
La incuestionable legitimidad de la necesidad de reformar la Constitución actual a fin de corregir sus defectos y adaptarla a las exigencias de una democracia moderna no subsana los elementos de inconstitucionalidad contenidos en la Ley Nº 27600 y analizados en el presente trabajo. En tanto dichos elementos no sean debidamente corregidos por el Congreso, mediante las modificaciones pertinentes a dicha Ley, este importante ejercicio de reforma constitucional adolecerá siempre de una base jurídica cuestionable, con lo cual poco se habría hecho por la justa y necesaria causa de la constitucionalidad y el Estado de Derecho en el Perú.
Reflexiones finales
Todas las Constituciones son hijas del contexto socio-político que las vio nacer y todas tienen sus virtudes y sus defectos. La Constitución de 1993 no es una excepción a esta regla y tiene también las suyas, como por ejemplo la figura del referéndum, mediante la cual paradójicamente sus detractores quieren liquidarla, amén del hecho que más de la mitad de sus disposiciones provienen de la Carta de 1979. Quizá fue precisamente por ello que la Constitución de 1993 fue repetidas veces incumplida por el propio régimen que supuestamente la creó a su medida. Pero también tuvo defectos, como la autorización de la reelección presidencial, que ya ha sido corregido mediante sus propios mecanismos de reforma. En todo caso, conviene recordar que la Constitución de 1993 no fue una imposición en todo el sentido del término de dicho régimen sino una transacción que resultó de la presión internacional y del esfuerzo de aquellos miembros de la oposición que optaron por luchar en favor de la democracia en el seno mismo del CCD.
Por otro lado, la Constitución de 1993 es tan parte de nuestra historia como lo es la Carta de 1979 y más le valdría a la sociedad peruana no olvidar tan rápidamente el contexto histórico que se desarrolló en torno a aquella, so pena de caer más adelante en los mismos errores. El pueblo peruano debe mirar hacia adelante, conciente que el futuro se construye a partir de los errores y aciertos del presente, y evitando caer en la vieja trampa del "borrón y cuenta nueva" al creer que los errores pueden ser corregidos suprimiéndolos. Los errores son corregidos enfrentándolos e identificando sus causas para evitar su recurrencia, lo que implica no olvidarlos.
En la historia peruana, no hay precedentes sobre la restitución de una Constitución fenecida por virtud de la decisión de un Congreso constituido en el marco de una Constitución posterior. Y no puede haberlos porque la restitución de una Constitución anterior no puede estar prevista en ninguna Constitución en la medida en que toda norma fundamental es constituida con miras al futuro y no al pasado. La Constitución de 1860 no fue restituida mediante un proceso constitucional sino mediante un acto de fuerza, y aquella de 1933 nunca dejó de estar en vigencia sino que fue objeto de modificaciones parciales aprobadas inconstitucionalmente.
La posibilidad de realizar una reforma total de una Constitución no forma parte de la tradición constitucional peruana, con las solas excepciones de la Carta de 1828, cuyo artículo 177º autorizaba expresamente su reforma "en todo o en parte," y de la actual, que la autoriza de manera implícita al señalar circunstancialmente su posibilidad en una disposición relativa a los derechos de los ciudadanos. Es por ello que las diversas constituciones que se han sucedido en la historia peruana no han sido generadas a partir de los mecanismos previstos por la Carta anterior, sino a partir de la instalación de una asamblea constituyente, por lo general a raíz de un acto de fuerza, con la sola excepción de la Carta de 1834, generada al amparo de las disposiciones de la de 1828.
Por otro lado, la aprobación de una nueva constitución mediante una consulta popular tampoco forma parte de la tradición peruana, con la sola y única excepción de la Constitución de 1993, que introduce por primera vez la figura del referéndum en el derecho constitucional peruano. Todas las constituciones anteriores fueron aprobadas por asambleas de representantes de uno u otro tipo, pero ninguna por el pueblo, salvo la actual. La vigencia de la Constitución de 1993 ha sido corroborada no sólo por todos los actos legislativos y de gobierno ejecutados desde su entrada en vigor hasta la fecha, sino por la existencia misma de un Congreso en el cual participan incluso aquellas fuerzas políticas que reivindican la vigencia de la Carta anterior. Paradójicamente, la sola aspiración a la restitución de la vigencia de la Constitución de 1979 demuestra que dicha norma fundamental ya no está en vigor.
Lo que el Perú necesita es una buena Constitución, que refleje con imaginación y creatividad nuestra idiosincrasia de manera que sus disposiciones sean verdaderos puntos de partida para crear espacios de concertación que nos permitan encontrar soluciones viables a nuestros principales problemas. Pero más importante aún que tener una buena Constitución es que impere un consenso en la población sobre la conveniencia de convivir de acuerdo a tales normas y, sobre todo, una verdadera voluntad de regirnos de acuerdo a ellas. En tal sentido, lo que hay que defender en el Perú no es una Constitución u otra, sino la constitucionalidad y el Estado de Derecho.
Por ello, la madurez política exige que el Congreso proceda a corregir los defectos de la Constitución de 1993, por el simple hecho de ser ésta la norma fundamental vigente, respetando escrupulosamente las disposiciones constitucionales que sobre esta materia existen, tal como lo ha sostenido la Comisión de Constitución en su dictamen en mayoría, a fin de incorporar las virtudes de la Carta de 1979 así como de constituciones anteriores, si ello resultara conveniente. Pero dicha madurez exige también aceptar que el texto que resultare de la incorporación de las reformas mediante la ley respectiva, por totales que sean, no será una nueva Carta Política – la Nº 13 –, sino que continuará siendo la Constitución de 1993, aunque en una versión modificada. Esta es la oportunidad de demostrarnos a nosotros mismos que podemos reformar nuestras leyes según procedimientos legales dentro de un marco de continuidad y estabilidad jurídica, y no mediante actos de fuerza o decisiones legislativas ajenas a la constitucionalidad.
Copenhague, marzo del 2003
Notas:
1. En adelante denominado indistintamente el Colegio de Abogados del Cusco, el Demandante o la Demanda.
2. En adelante denominada indistintamente la Sentencia o el Tribunal.
3. Cursiva en el original. Salvo indicación en contrario, todas las cursivas son del autor.
4. En adelante la Comisión de Constitución.
5. En versión accesible en el portal internet del Congreso de la República.
6. Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS de fecha 25 de mayo de 2001.
7. Proyectos de Ley Nº 267 del 07 de agosto; 607 y 611 del 06 de septiembre; 1081 del 24 de octubre; y 1514 del 07 de diciembre.
8. El proyecto de la Célula Parlamentaria Aprista es interesante en la medida en que ni siquiera se ampara en la Constitución de 1993, actualmente en vigor, sino en la Carta de 1979, argumentando que esta última no ha perdido su vigencia.
9. Proyecto firmado por Henry Pease García; Walter Calderón Alejos; Fausto Alvarado Dodero; Jesús Alvarado Hidalgo; Heriberto Benítez Rivas; Alberto Cruz Loyola; Alcides Chamorro Balvín; Enith Chuquival Saavedra; José Miguel Gerardo Devescovi Dzierson; Luis Guerrero Figueroa; Gloria Helfer Palacios; Ernesto Herrera Becerra; Susana Higuchi Miyagawa; Luis Iberico Núñez; Santos Jaimes Serkovic; Adolfo Latorre López; Alcides Lique Ventura; Máximo Mena Melgarejo; Mario Molina Almanza; Jorge Mufarech Nemy; Dora Núñez Dávila; Manuel Olaechea García; Celina Palomino Sulca; Juan de Dios Ramírez Canchari; Eittel Ramos Cuya; Marciano Rengifo Ruiz; Wilmer Rengifo Ruiz; Juan Requena Oliva; José Luis Risco Montalván; Luz Doris Sánchez Pinedo; Leoncio Torres Ccalla; Ana Elena Townsend Diez Canseco; Jaime Velásquez Rodríguez; y Rosa Yanarico Huanca.
10. Proyecto firmado por Antero Flores-Araoz Esparza; Rafael Aíta Campodónico; José Barba Caballero; Kuennen Franceza Marabotto; Arturo Maldonado Reátegui; Fabiola Morales Castillo; José Luis Risco Montalván; Hildebrando Tapia Samaniego; Rafael Valencia-Dongo Cárdenas; Emma Vargas de Benevides; Víctor Velarde Arrunátegui; y Xavier Barrón Cebreros.
11. Daniel Estrada Pérez (UPD) fue el único congresista que argumentó que una Constitución nueva sólo podía tener su origen en una Asamblea Constituyente y no en la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República.
12. Iván Calderón Castillo, Heriberto Benítez Rivas, Yonhy Lescano Ancieta y Pedro Morales Mansilla.
13. Marcial Ayaipoma Alvarado, José Barba Caballero, Gloria Helfer Palacios, Ernesto Herrera Becerra, Edgar Villanueva Núñez y Henry Pease García,
14. En realidad, no se trató de una de sus conclusiones sino de una de sus premisas, ya que la Comisión acordó desde el inicio utilizar la Constitución de 1979 para efectuar sus propuestas, en lugar de formularlas "sobre la base del estudio de las normas de la Constitución Política vigente," tal como lo disponía expresamente el artículo 1º del D.S. Nº018-2001-JUS.
15. Edgar Villanueva Núñez manifestó que "fue Luis Alberto Sánchez el que propuso que lo mejor que podía hacerse en esas circunstancias era convocar a una asamblea constituyente."
16. Henry Pease García.
17. Fausto Alvarado Dodero.
18. Es interesante notar que el congresista Mauricio Mulder Bedoya (PAP) solicitó que conste en actas que él no había jurado por la Constitución de 1993 sino por aquella de 1979.
19. Marcial Ayaipoma Alvarado y Henry Pease García.
20. José Carrasco Távara, Jorge Del Castillo Gálvez, Daniel Estrada Pérez, Rafael Rey Rey y Edgar Villanueva Núñez.
21. Natale Amprimo Plá.
22. Tal parece haber sido el sentido del proyecto de ley Nº 1514 (ver acápite 1.1.), que no proponía la supresión de la firma sino simplemente su retiro de los textos de la Constitución.
23. Ver acápite 1.2.
24. Dictamen en mayoría de la Comisión de Constitución: "Una primera medida previa a la reforma constitucional debe ser la de abrogar la firma del señor Alberto Kenya Fujimori Fujimori del texto constitucional de 1993."
25. Párrafo 1. de la Demanda.
26. Párrafo 2.4. de la Demanda.
27. Párrafo 13 de la Sentencia: "El Demandante considera que este dispositivo es inconstitucional, ya que uno de los efectos jurídicos del artículo 1º de la Ley Nº 27600 sería la "despromulgación" de la Constitución de 1993; ello porque, al retirarse la firma de quien ejercía la Presidencia de la República en el momento en que aquella se promulgó, se cancelaría el acto mismo de promulgación."
28. Párrafo 29 de la Sentencia.
29. Ley Constitucional publicada el 09 de enero de 1993.
30. Cursiva en el original.
31. Párrafo 12 del Voto Singular.
32. Párrafo 13 del Voto Singular.
33. La reforma constitucional es mencionada sólo en dos otros artículos de la Constitución: el 57º, que señala que los tratados que afecten disposiciones constitucionales deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República; y el 101º, que señala que a la Comisión Permanente no se le puede delegar materias relativas a la reforma de la Constitución.
34. Más adelante se verá que este procedimiento implícito admite una variante.
35. Artículo 306º de la Constitución de 1979: "Toda reforma constitucional debe ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordinaria consecutiva. El proyecto correspondiente no es susceptible de observación por el Poder Ejecutivo. La aprobación y la ratificación requieren la mayoría absoluta de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras. La iniciativa corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los Senadores y Diputados; a la Corte Suprema, por acuerdo de Sala Plena, en materia judicial; y a cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones."
36. Si bien el primer procedimiento podría, en algunos casos, ser preferible por motivos de legitimidad política.
37. La importancia de la continuidad de la Constitución está claramente explicada en el Voto Singular.38. Artículo 2º, inciso 17º: "Toda persona tiene derecho: ... A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tiene, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum."
39. Ley Nº 26859 del 25 de septiembre de 1997.
40. Ley Nº 26300 del 02 de mayo de 1994.
41. Estas previsiones son aquellas dispuestas por el capítulo VI del Reglamento del Congreso y no por el artículo 206º de la Constitución.
42. El tercero es el artículo 19º, que declara improcedente toda iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política del Perú.
43. Artículo 40º: "No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32º de la Constitución."
44. Variante anunciada en el acápite 3.1.1.
45. Conviene señalar que estas limitaciones sólo valen para los ciudadanos y no para el Congreso, ya que el artículo 32º forma parte del capítulo sobre los derechos políticos de los ciudadanos, y no del Título VI "De la reforma de la Constitución."
46. Cursiva en el original.
47. Párrafo 31 de la Sentencia.
48. Artículo 105º: "Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso de la República. Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia."
49. Párrafo 31 de la Sentencia.
50. Ver acápite 3.1.1. del presente trabajo.
51. Párrafos 84 a 86 de la Sentencia.
52. Párrafos 87 y 88 de la Sentencia.
53. Artículo 39º: "Procede el Referéndum en los siguientes casos: a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206º de la misma."
54. Párrafo 106 de la Sentencia.
55. Párrafo 109 de la Sentencia.
56. Párrafo 111 de la Sentencia.
57. Párrafo 114 de la Sentencia.
58. Párrafo 115 de la Sentencia.
59. Si dijera "deben," los ciudadanos se verían obligados a solicitar un referéndum en todos los casos de reforma, indistintamente del alcance y la naturaleza de ésta, lo que implicaría la redundancia del segundo procedimiento del artículo 206º.
60. "Y es que cuando mediante referéndum se aprueba sólo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración." (Segunda proposición del Párrafo 115)
61. Párrafo 115 de la Sentencia.
62. Párrafo 120 de la Sentencia.
63. Primera parte del párrafo 120 de la Sentencia.
64. Segunda parte del párrafo 120 de la Sentencia.
65. "Tampoco he querido adornar esta opinión con citas doctrinarias, jurisprudenciales o de derecho comparado, por temor a que ellas pudieran difuminar u oscurecer los perfiles estrictamente lógico-jurídicos de la misma." (Párrafo 16 del Voto Singular)
66. Los párrafos del Voto Singular no han sido numerados siguiendo la secuencia de la numeración de la Sentencia, motivo por el cual se utilizará una numeración aparte.
67. Párrafos 1 y 2 del Voto Singular.
68. Párrafo 107 de la Sentencia.
69. Párrafo 9 del Voto Singular.
70. Esto se podría resolver si el Congreso procede a la modificación del artículo 1º de la Ley Nº 27600 de manera que rece sólo: "Retirase la firma de Alberto Fujimori Fujimori del texto de la Constitución Política del Estado de 1993."
71. Esto se podría resolver si el Congreso modifica la Ley Nº 27600 a fin de eliminar la última proposición del artículo 2º: "De ser aprobado quedará abrogada la Constitución de 1993."