Red de Información Jurídica
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Alexander
Sochandamandou, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
consagrada en los artículos 241 y 242 de la Carta Política, demandó la
inconstitucionalidad del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
Admitida la demanda, se
decretó un periodo de pruebas, en el cual se solicitó a la Presidencia de la
República los antecedentes legislativos del artículo 343 del decreto 100 de
1980, se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte
Constitucional para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente se
corrió traslado al Señor Procurador General de la Nación, quien rindió su
concepto de rigor.
Cumplidos los trámites
establecidos en el artículo 242 de la Carta Política y del decreto 2067 de
1991, procede la Corte Constitucional a resolver sobre la demanda en
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El texto de la norma
acusada, es el siguiente:
DECRETO 100 DE 1980. (Código
Penal)
"ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años.
A
la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice el hecho previsto en el inciso anterior".
III.
LA DEMANDA
Según el actor, la norma
acusada es inconstitucional, con fundamento en las siguientes consideraciones:
"1- Porque las
autoridades de la República solamente están instituidas para proteger a todas
las personas en su vida... y los no nacidos no son personas".
"Ante la ley, persona
es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un minuto.
El sujeto nacido es persona porque desempeña un papel, se impone una misión o
da un sentido a su vida".
"Existen diversas
teorías acerca de la existencia de las personas: La de la Concepción, que
afirma que existiendo el hombre desde la concepción, desde entonces existe la
capacidad jurídica. La del Nacimiento, que predomina en la doctrina jurídica de
la mayoría de las naciones, afirma que la persona existe desde el instante en
que nace".
"La Ecléctica que
reconociendo el nacimiento como el origen de la persona, reconoce, por una
ficción legal, derechos al concebido. La de la Viabilidad, que exige aptitud
para seguir viviendo fuera del claustro materno".
"Las no personas no son
jurídicamente capaces de derechos ni de obligaciones ni están dotados de
representación propia en el derecho y en consecuencia, el aborto o expulsión de
vientre materno de las no personas, no puede ser penalizado legalmente".
"2- Porque las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas en sus creencias y no todas las personas sustentan la misma creencia
sobre las cualidades de las no personas, en las diferentes etapas de su
gestación: la etapa celular que se sucede durante las primeras seis semanas del
embarazo, la etapa embrionaria que se sucede entre las seis semanas y el cuarto
mes del embarazo y la etapa fetal que se sucede del cuarto mes en
adelante".
"3- Porque el Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana y
existen grupos nacionales que por su origen y cultura no consideran el aborto
como un delito y comúnmente lo practican por motivos eugenésicos, de
malformación congénita, terapéuticos, quirúrgicos, sentimentales, sociales,
económicos o como recurso destinado a mantener el equilibrio de la población
dentro de la familia, en armonía con sus medios de subsistencia".
"4- Porque todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad o sea al libre
desarrollo del conjunto de caracteres intelectuales, afectivos y de acción que
la distinguen desde el punto de vista psíquico y le dan una peculiaridad sin
limitaciones impuestas por el orden jurídico".
"Las no personas
carecen de personalidad. En consecuencia, el aborto o expulsión del vientre
materno por la voluntad de la gestante, de las no personas, no es delito porque
constitucionalmente las no personas carecen de derechos y de protección legal.
Los delitos solamente pueden cometerse contra los derechos de las
personas".
"5- Porque nadie puede
ser obligado a actuar contra su conciencia o, cualidad del espíritu humano de
reconocerse en sus atributos esenciales, en las modificaciones que en sí mismo
experimenta y en los distintos hechos de su vida, en el conocimiento del bien
que desea hacer y del mal que desea evitar juzgando espontáneamente e
inmediatamente sobre el valor moral (conciencia moral) de sus actos
individuales y determinados".
"Al garantizar la
libertad de conciencia, la Constitución garantiza que es un acto potestativo de
la mujer el poder determinar si se somete voluntariamente a un aborto,
invocando para ello la certidumbre que se origina en las íntimas razones de su
propia conciencia. Es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a quienes
compete decidir y disponer que el producto de la concepción que no sea persona
concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término".
"Porque la Constitución
garantiza la libertad de cultos y no todos los colombianos practican el culto
Católico, Apostólico, Romano. Fue la iglesia cristiana la que primero condenó
el aborto, fundándose en la creencia de que el feto, hombre o mujer, es un ser
dotado de alma y la muerte lo priva de la gracia del bautismo...".
"El derecho vigente en
diversos países de moralidad religiosa diferente al cristianismo no penaliza
por no considerar el aborto como un delito...".
"7- Porque nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido por obrar bajo los dictámenes de su conciencia. Sean estos de carácter
filosófico, político o de simple creencia".
"La conciencia es un
producto del hábito formado por la evolución de las costumbres, la moral y las
circunstancias históricas. En consecuencia y debido a que constitucionalmente
las no personas carecen de derechos y de protección legal, es a la mujer sin
compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer, de
conformidad con la religión o la filosofía que profesen, el que el producto de
la concepción que no es persona concluya o no el proceso de gestación hasta
llegar a su término".
"8- Porque si la pareja
tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y no todas
las concepciones o embarazos son el producto de la voluntad de la pareja, es a
la mujer sin compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y
disponer en aras de su responsabilidad para con la sociedad, el que el producto
de la concepción que no es persona, concluya o no el proceso de gestación hasta
llegar a su término...".
IV.
INTERVENCION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo,
impugnó la demanda que originó el presente proceso, y expresó como razones de
su inconformidad las siguientes:
"La definición de persona citada por el demandante no es
cierta ontológicamente ni desde el punto de vista del derecho positivo".
"A. ONTOLOGICAMENTE:
¿Qué es persona?. Para distinguir un ente de otros debemos señalar su esencia,
esto es, lo que hace que un ser sea lo que es y no otra cosa. Tratándose de las
criaturas, la esencia es lo primero que de ellas se concibe intelectualmente,
lo que las diferencia de lo que no son ellas, lo que las coloca en su especie.
La naturaleza humana es la esencia del hombre. La esencia es aquello en cuya
virtud el hombre es precisamente hombre, por lo cual en donde está la esencia
humana allí hay un hombre. Lógicamente la esencia no puede estar sujeta a
cambio histórico, pues si lo estuviera cambiaría el hombre en cuanto hombre,
cambiaría aquello por lo que el hombre es hombre, cambiaría su esencia, ya no
habría hombre sino un ser distinto...".
"Tenemos entonces que
el desarrollo no altera la esencia del hombre. Lo correcto es hablar de
historicidad del hombre, que es mudanza permaneciendo en el mismo ser. Pero
cabe preguntarse, ¿cuál es la esencia del hombre?; ¿qué hace que sea hombre y
no otra cosa?. Toda definición consta de género próximo y de diferencia
específica, entonces podemos definir al hombre como un animal racional: -
género próximo: animal, - diferencia específica que lo distingue de los demás
de su género: racional. Y es la razón, esa perfección del ser, precisamente la
que hace que el hombre sea persona. La razón constituye al hombre en su ser,
hasta el grado de otorgarle dominio de sí, en primer lugar, y de cuanto posee,
en segundo lugar. El hombre, al dominarse a sí mismo - al ser dueño de si - es,
ontológicamente, ser dominador; he ahí su capacidad de apropiación. Esa
capacidad de apropiación hace que cosas suyas -como la vida- sean derechos ante
los demás...".
"De manera que la
persona es dueña de sí ontológicamente y no por atribución o concesión de los
hombres. El hombre se domina a sí mismo porque es un ser racional. Si el hombre
es dueño de sí mismo es obvio que es dueño de todo cuanto posee, vida,
pensamientos, actos, etc. Nacen así los derechos inherentes a la condición de
persona, propia del hombre. La razón es la que hace que el hombre sea persona,
no el título de derecho positivo, pues este apenas le reconoce su
personalidad...".
"El valor de la persona
-dice Legaz- consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener
dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la
dignidad de la persona. La superioridad del ser humano sobre los que carecen de
razón es lo que se llama dignidad de la persona".
"El demandante afirma que el derecho a la vida se tiene desde
el momento del nacimiento, como si con esa condición aflorase la vida humana.
El derecho a la vida se tiene durante todo el proceso vital, el nacimiento en
un hecho accidental respecto a la existencia del ser humano. La existencia del
individuo comienza desde el momento de la concepción, momento en el que se
forma un nuevo ser vivo de la especie humana, distinto tanto del padre como de
la madre. Refiriéndose a la fertilización del óvulo, es pertinente oír la
afirmación de Alfred Kastler, biólogo, premio Nobel de física: 'Desde ese
momento comienza una nueva vida; el feto es un ser vivo, un ser humano, un ser
completo con un código genético irrepetible".
"El gameto contiene
todas las características que acompañarán al ser humano hasta su muerte. El
fruto de la concepción es un ser humano, gracias a la inmunología se sabe que
el blastocito no es una parte del cuerpo de la madre. Los glóbulos blancos de
la sangre son capaces de reconocer cualquier cuerpo extraño al organismo y de
poner a marcha (sic) los mecanismos de defensa para destruirlo. Cuando el
embrión -en fase de blastocito- se implanta en la pared del útero, el sistema
inmunológico materno reacciona para expulsar al intruso, pero el nuevo ser humano
está dotado de un delicado método de defensa ante esta reacción. En algunos
casos esta defensa no es tan eficaz y se produce un aborto espontáneo. Esto
muestra que el no nacido no es parte del cuerpo de la madre, la dependencia que
tiene el no nacido del cuerpo de su madre es ambiental y transitoria. La vida
del cigoto es humana porque su esencia es humana. Del embrión humano no puede
desarrollarse ser distinto al humano."
"La vida humana, como
derecho, la tiene todo ser humano, sin distinción alguna por motivos de raza,
sexo, idioma o cualquier otra
condición: nacido o no nacido, joven o viejo, enfermo o saludable. Si el
concebido es ontológicamente persona, necesariamente debe el derecho
reconocerle su personalidad jurídica, con todas las consecuencias que de allí
se derivan. El derecho a la vida existe previamente a la legislación positiva,
esta sólo lo reconoce".
"Efectivamente existe el deber de las autoridades de proteger
a las personas en sus creencias, sin embargo, es la misma Constitución la que
se encarga de señalar los naturales límites que tiene el ejercicio de los
derechos. Disposiciones como las que consagran el respeto a la dignidad humana
como fundamento del Estado Social de derecho (art. 10.), que son deberes de la
persona y del ciudadano respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios
(art. 95, numeral 1o.), entre otras muchas, nos ponen de presente que la
libertad de pensamiento no puede practicarse de manera absoluta y unilateral;
precisamente porque es natural y sagrado, porque debe pertenecer a todos,
porque encuentra su aplicación en otros atributos, igualmente esenciales a la
personalidad humana, a la dignidad e inviolabilidad del individuo y de la
familia. Al igual que los otros derechos, constituye un arma de varios filos
cuyo manejo, peligrosos para otros, exige cierto espíritu y ciertas
preocupaciones, debe realizarse dentro de los límites de la institución,
socialmente, civilizadamente; de lo contrario, se pone al servicio de fines
ilegítimos, se transforma en licencia, el ejercicio del derecho cede su lugar
al abuso...".
"Las sociedades
civilizadas precisamente se han puesto de acuerdo en el respeto a la vida, por
encima de las diferencias que puedan existir en las creencias de unos frente a
las creencias de los otros...".
"... es necesario recordar que el artículo 16 de la
Constitución Política consagra el derecho de todas las personas al libre
desarrollo de la personalidad, pero con las limitaciones que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico. No existe ningún título jurídico que
permita la eliminación de la vida humana inocente mientras que todo hombre
tiene un título jurídico que le da derecho a ser y a existir conforme a su
dignidad de persona".
"Por último, es muy extraño que se aduzca la libertad de
cultos como patente de corzo (sic) para restringir o violar el derecho a la
vida, hombres extraños a la filosofía cristiana tienen un sentido profundo de
la persona humana y de su dignidad, hasta mostrar un sentido profundo y
auténtico de la persona humana que muy pocos sabrían igualar. El respeto a la
dignidad de la persona no es monopolio de la filosofía cristiana, sino común a
todas las filosofías que, de una u otra manera, reconocen la existencia de un
Absoluto superior a todo el orden del universo, y en el valor supratemporal del
alma humana",
"La dignidad de la
persona humana es el fundamento no sólo del artículo penal demandado, sino de
toda la juridicidad. Sólo en la medida en la que se reconozca al ser humano que
por su calidad óntica es fin del mismo, jamás absoluto, podremos aspirar a una
práctica social razonable".
V.
INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
El Ministerio de justicia,
designó al doctor Raul Alejandro Criales Martinez, para intervenir en el
proceso como impugnador de la demanda y, en tal virtud, presentó un escrito en
el cual aboga por la constitucionalidad de la norma impugnada, en los
siguientes términos:
"El tema del aborto o
la opción libre a la maternidad fue debatido profundamente en la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, en donde inicialmente se quiso consagrar. Pero,
tanto en la comisión respectiva como en la plenaria de la Asamblea dicha
propuesta no tuvo acogida...".
"...el artículo 43 de
la Carta cuando manifiesta: '...Durante el embarazo y después del Parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado ...', implica que esta
protección es integral, porque si la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, obviamente se debe proteger
uno de sus componentes esenciales, ya que la mujer como gestora de vida, cumple
una función vital y social para el género humano: la reproducción de la raza
humana. Si no se protege la expectativa de vida del género humano, sería
propiciar otra causa de autodestrucción del ser humano, sin el cual no tiene
sentido ni la Constitución ni las leyes".
"Finalmente, el delito
del aborto está tutelando la vida e integridad de la mujer, ya que estas
prácticas ponen en peligro su integridad y son en alto grado causa de
mortalidad; no hay que olvidar que el derecho a la vida es inviolable y, uno de
los deberes de las personas, de acuerdo al artículo 95 de la constitución, es
no abusar de sus propios derechos".
VI.
CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
En la oportunidad legal, el
señor Procurador General de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada
por el actor, y solicitó a esta Corporación que se declare la exequibilidad de
la norma acusada, conforme a las consideraciones que se enuncian a
continuación.
"...no se encuentra a
lo largo de la preceptiva constitucional disposición alguna que establezca,
expresa o tácitamente, el momento en que alguien comience a ser persona, vale
decir, si lo es desde la concepción, desde el nacimiento o desde una época o
periodo intermedio",
"No habiendo definido
el Constituyente tal circunstancia, es el Legislador quien ha señalado el
momento en que un individuo es persona y en consecuencia cuando tiene la
capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones".
"Así, la
constitucionalidad de la norma no puede estudiarse con fundamento en una
premisa falsa señalada por el actor, en el sentido de que la Constitución
establezca que los no nacidos, no son personas, y que por lo tanto, no son
sujetos de derechos y obligaciones".
"Los aspectos que sí
deben tenerse en cuenta para determinar la compatibilidad o incompatibilidad de
la disposición acusada con la preceptiva de la Carta Política, son entonces, la
determinación de sí el Constituyente prohibió o permitió de alguna manera la
interrupción provocada del proceso de gestación y sí se consagraron o no
derechos a favor del nasciturus dentro de la Carta".
"Si bien al interior de
la Asamblea Nacional Constituyente se debatió el polémico tema del aborto, no
se señaló una posición expresa al respecto. De los antecedentes legislativos se
desprende la intención de los delegatarios de no tomar partido sobre el asunto
sino que se defirió al Legislador la tarea de definir la legalidad o ilegalidad
del aborto dentro de nuestro ordenamiento jurídico".
"El doctor Jaime
Benitez en sesión plenaria de 10 de junio de 1991, manifestó lo siguiente:
"...Los derechos de la mujer que presentamos a su consideración, no
incluyen a pesar de las equivocadísimas voces, reclamos que nos hacen en los
últimos días, no incluyen señores el Derecho al Aborto; es más el escándalo que
se ha pretendido adelantar acerca de este tema porque los Constituyentes de la
Subcomisión Primera, por mayoría, y de la Comisión Quinta por mayoría hemos
resuelto no presentar para su consideración el tema, por cuanto lo consideramos
inconveniente para mantener el mejor clima, la mejor armonía entre nuestra
Sociedad, entre nuestros partidos, con nuestra religión católica y pretendemos
que el tema sea discutido, analizado a fondo por quien corresponde que es por
el Órgano Legislativo y en sus propias reuniones...".
"Esta clara la
dificultad política que representaba para los Delegatarios de la Asamblea
Nacional Constituyente asumir una posición en relación con el aborto, y es por
ello explicable el que se acudiera a un compromiso dilatorio de tal
situación".
"El Código Penal como
estatuto ordenador y garantizador de la convivencia ciudadana, recoge una serie
de conductas que además de afectar o atentar contra derechos o bienes de las
personas individualmente consideradas, inciden de manera negativa en contra de
los derechos de la colectividad, y en este sentido puede considerarse a las
normas de Derecho Penal como de orden público".
"En aras de tutelar los
bienes jurídicos relevantes para una sociedad, que se encuentran consagrados
dentro de la Carta Fundamental de derechos, el Legislador describe los
comportamientos o conductas que vulneran o ponen en peligro tales altos
intereses".
"Dentro de las
conductas prohibidas por el Legislador, se encuentra la del aborto, cuya
descripción normativa apunta a reprimir un atentado contra el bien jurídico de la vida y de la integridad
personal".
"Nótese que si bien la
consagración del aborto dentro del tipo penal, responde a las expectativas o se
identifica con las creencias de ciertas religiones y de ciertos grupos étnicos
y culturales, y por el contrario no responde al querer de otros grupos de
personas, lo cierto es que la identificación del aborto dentro del Estatuto
Penal no lleva aparejada una discriminación en contra de una determinada religión
o grupo étnico o cultural, ni interfiere en la libertad de quienes profesan una
confesión o credo. De lo que se trata es de la descripción de un comportamiento
reprochable, que debe reprimirse para proteger el núcleo fundamental de la
sociedad, cual es la vida del ser humano, a quien debe respetársele su derecho
desde la misma concepción, tal como quedó plasmado en la Convención
Americana de Derechos Humanos".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
Conforme a lo establecido en
el numeral 5o. del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer de la demanda instaurada contra el artículo 343 del
Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
2. La penalización del
aborto en la legislación colombiana.
Dentro del título XIII del
Código Penal, que trata sobre los delitos contra la vida y la integridad
personal, el capítulo III se ocupa del aborto, en las siguientes normas.
Art. 343. Aborto. "La mujer que causare su
aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a
tres (3) años".
"A la misma sanción
estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho
previsto en el inciso anterior".
Art. 344. Aborto sin consentimiento. "El que
causare el aborto sin consentimiento de la mujer menor de catorce años,
incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años".
Art. 345. Circunstancias especificas. "La
mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de
inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro (4) meses a un año (1)".
"En la misma pena
incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias".
3. Planteamiento de la
acusación.
Si bien en el escrito de la
demanda, de manera concreta no se señalan las normas de la Carta Política que
el actor estima violadas, la Sala encuentra que dentro de los argumentos
presentados por el demandante para fundamentar la inconstitucionalidad del
artículo 343 del Código Penal, se identifican algunos contenidos de
disposiciones de dicho estatuto superior, que a criterio del actor, son
vulnerados con la penalización que se hace de la práctica del aborto.
En efecto, de la lectura
minuciosa de la demanda, se desprende que el demandante considera como violadas
las siguientes normas constitucionales:
Inciso 2° del artículo 2°:
"Las autoridades de la República están instituidas para proteger a las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares".
Artículo 7°: "El Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana" (num. 3° de la demanda).
Artículo 18: "Se
garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra
su conciencia".
Inciso 1° del artículo 19:
"Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva".
Inciso 5° del artículo 42:
"La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de
sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos".
Considera el accionante, que
la prohibición y sanción de la interrupción del proceso del nacimiento, esto
es, el aborto, vulnera los mandatos constitucionales que consagran tanto el
derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,
como las libertades de conciencia y culto, que tienen las personas para ordenar
sus vidas conforme a los juicios íntimos por los cuales disciernen y aprecian
el valor moral de los actos humanos. También, estima el demandante, que el
mandato constitucional contenido en el inciso 2° del artículo 2°, no se predica
respecto a los no nacidos, en razón a que estos no son personas, pues ante la
ley, persona es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan
siquiera un minuto.
4. Protección de la vida
humana del que está por nacer.
El derecho fundamental a la
vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Política, es el más
valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y
el sustrato ontológico de la existencia de los restantes derechos.
El derecho a la vida en el
ordenamiento jurídico constitucional, constituye indudablemente el
reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana
(Preámbulo y artículos 2° y 11).
El doctor Jéröme Lejeune,
profesor de Genética Fundamental en la Universidad de René Descartes y miembro
del Instituto de Progénesis de París, en testimonio presentado ante el
Subcomité del Senado de los Estados Unidos, de separación de poderes1 , en
punto a la determinación del momento en que comienza la vida humana, expresó:
"¿Cuándo comienza a
existir un ser humano? Trataré de dar la respuesta más precisa a esta cuestión
de acuerdo con los conocimientos científicos actuales. La biología moderna nos
enseña que los progenitores están unidos a su progenie por un eslabón material
continuo, de modo que de la fertilización de una célula femenina (el óvulo) por
la célula masculina ( el espermatozoide) surgirá un nuevo miembro de la
especie. La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene
un comienzo muy preciso, el momento de su concepción.
El eslabón material es el
filamento molecular del DNA. En cada célula reproductora, este filamento de un
metro de longitud aproximadamente, está cortado en piezas (23 en nuestra
especie). Cada segmento está cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una cinta magnetofónica en
un minicasette) de tal modo que al microscopio aparece como un pequeño bastón,
un cromosoma. Tan pronto como los 23 cromosomas que proceden del padre se unen
por la fertilización a los 23
cromosomas maternos, se reúne toda la información genética necesaria y
suficiente para expresar todas las
cualidades hereditarias del nuevo individuo. Exactamente como la introducción
de un minicasette en un magnetófono permitirá la restitución de la sinfonía,
así el nuevo ser comienza a expresarse a sí mismo tan pronto como ha sido
concebido".
Es cierto, que nuestra
Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a
quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue
que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de protección
constitucional. En efecto, si el valor esencial protegido por el ordenamiento
superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde haya
vida, debe existir el consecuente amparo estatal.
En otros términos la
Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el
nacimiento, el cual determina la existencia
de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones
legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la
concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere
individualidad con el nacimiento.
La vida que la Constitución
Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la
protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es
condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre
de la madre. Por otra parte, la concepción, genera un tercer ser que existencialmente
es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir
viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar
al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.
En virtud de lo anterior, el
Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se
inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el
carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente
debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio
discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento
constitucional.
El reconocimiento
constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en
principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y
directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y
autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su
muerte.
La vida del nasciturus
encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona
que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la
especial protección del Estado.
En la Asamblea
Constituyente, al discutirse lo relativo a los derechos de la mujer,
unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta, en el sentido de que
"la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad conforme a la ley
...", lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó, por la
permisión del aborto, y dejó en manos del legislador, regular los términos de
su penalización.
En la Carta Política la
protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues
es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de
"todas las personas", y obviamente el amparo comprende la protección
de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para
la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las
personas.
Dicha protección se reitera
en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política, que reconocen y
protegen a la familia como institución básica de la sociedad, disponen que la
mujer "durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada", y declaran a la vida como
uno de los derechos fundamentales de los niños.
Las disposiciones
constitucionales reseñadas, al igual que todas aquellas relativas a los
derechos fundamentales, encuentran un refuerzo y complemento en el inciso 2°
del artículo 93, en cuanto permite incorporar a la Constitución Política, lo
dispuesto en materia de derechos humanos en los tratados y convenios
internacionales vigentes, el cual actúa igualmente, como un dispositivo jurídico, que tolera el
ofrecimiento de pautas interpretativas idóneas para fijar los alcances de los
derechos fundamentales. Es así como esta norma señala, que "los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia".
Por lo tanto, el texto del
artículo 11 constitucional, acerca de que el derecho a la vida es inviolable,
debe interpretarse a la luz de la preceptiva de derecho internacional, que a
propósito y de manera inequívoca, garantiza este derecho desde el mismo momento
de la concepción2. Evidentemente, entre
los instrumentos públicos internacionales ratificados por Colombia, que
reconocen el derecho a la vida, se encuentran la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de
noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991
y la Convención Americana de Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa
Rica" adoptada en nuestra legislación interna mediante ley 16 de 1992.
Dicen, en lo pertinente, los aludidos instrumentos:
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño:
"Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos
del Niño, el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento"
Artículo 1°, numeral 4° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"
5. Los cargos de la demanda.
5.1. El nasciturus aún
cuando no es persona, tiene derecho a la vida.
Dice el demandante, para
apoyar su pretensión de inconstitucionalidad de la norma acusada, que el
nasciturus no es persona y, por lo tanto, en cuanto la Constitución protege el
derecho de la vida de quienes son personas, no es procedente penalizar el
aborto.
Según el artículo 74 del
Código Civil, "son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
En punto al comienzo de la
existencia de la persona, con relevancia jurídica, el artículo 90 del Código
Civil, señala que "la existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre". No obstante, en el
artículo siguiente se protege legalmente la vida del que está por nacer y le
otorga competencia al juez para que a petición de cualquier persona, o de
oficio, adopte "las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".
El Código del Menor (Decreto
2732 de 1989), en su artículo 5° dispone que, "todo menor tiene derecho a
la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado
desarrollo físico, mental, moral y
social: estos derechos se reconocen desde la concepción";
protección que se hace explícita en cuanto al derecho a la vida del no nacido,
cuando en su artículo 4° prescribe que, "todo menor tiene el derecho
intrínseco a la vida y es obligación del estado garantizar su supervivencia y
desarrollo".
Estima la Sala, que persona,
es lo mismo que decir sujeto de derecho, en virtud de que "el hombre sólo
es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y
obligaciones correlativas cuya realización dentro del orden y la justicia es el
fin del derecho objetivo, de la norma"3. No obstante, la argumentación del
actor no es de recibo, pues como se ha dejado expresado, no se requiere ser
persona humana, con la connotación
jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de la
vida, pues el nasciturus, como se vio antes, tiene el derecho a la vida desde
el momento de la concepción,
independientemente de que en virtud del
nacimiento llegue a su configuración como persona.
5.2. La penalización del
aborto no vulnera el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos, ni las libertades de conciencia y culto.
El demandante manifiesta que
la penalización del aborto, atenta contra la libertad de las parejas a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, y la libertad de conciencia y de
culto, de quienes consideran que las prácticas abortivas no constituyen una
acción moralmente ilícita.
Esta Corte admite que en el
problema del aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones morales;
por esta circunstancia, y para garantizar la imparcialidad en el juicio
inherente a la función jurisdiccional, hace abstracción de todo elemento o
patrón de interpretación que no sea el estrictamente jurídico.
En atención a que la
gestación genera un ser existencialmente distinto de la madre, cuya
conservación y desarrollo, no puede quedar sometido a la libre decisión de la
embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado, la disposición
constitucional en virtud de la cual "la pareja tiene derecho a decidir
libre y responsablemente el número de hijos", debe ser entendida en el
sentido de que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del
momento de la concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho para
provocar la interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad
del derecho a la vida, esto es, a la existencia humana, que reclama la tutela
jurídica del Estado, asiste al ser humano durante todo el proceso biológico que
se inicia con la concepción y concluye con el nacimiento.
Lo anterior, no implica
desconocimiento de la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja
para decidir sobre tan trascendente aspecto de sus vidas, a través de las
prácticas anticonceptivas, o que se ignoren los derechos a la dignidad
personal, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y moral, honor
e intimidad personal y familiar, pues dicha autonomía y el ejercicio de los
referidos derechos, debe compatibilizarse con la protección de la vida humana.
No se descarta la
posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos fundamentales de la
embarazada y los derechos del nasciturus; pero a juicio de la Corte no es su
misión, sino tarea del legislador diseñar la política criminal, a través de la
expedición de reglas que contribuyan a la solución de dichos conflictos.
En lo que atañe a las
libertades de conciencia y de cultos, garantizadas por la Constitución
Política, en los artículos 18 y 19, respectivamente, se anota que el ejercicio
de los derechos dimanantes de estas libertades, tiene como limites no sólo la
salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, elementos
constitutivos del orden público, protegidos por la ley en el ámbito de una
sociedad democrática, sino el derecho de los demás a disfrutar de sus
libertades públicas y derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la
vida del nasciturus. Por consiguiente, bajo el amparo de las libertades de
conciencia y de cultos, no es procedente legitimar conductas que conduzcan a la
privación de la vida humana durante el proceso de su gestación.
VIII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador
General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de
1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE,
por las razones expuestas en esta providencia, el artículo 343 del Decreto 100
DE 1980, por el cual se expide el Código Penal Colombiano.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE ARANGO MEJIA
(Presidente)
ANTONIO BARRERA CARBONELL
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
CARLOS GAVIRIA DIAZ
HERNANDO HERRERA VERGARA
JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
FABIO MORON DIAZ
VLADIMIRO NARANJO MESA
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
de voto
Observaciones preliminares
Los suscritos magistrados
compartimos la posición mayoritaria en el sentido de que el Estado está
constitucionalmente facultado para penalizar el aborto con el fin de brindar
protección a la vida humana. No obstante, discrepamos respetuosamente de la
sentencia, pues ésta no contempla los casos en que la continuación del embarazo
no constituye una conducta jurídica ni constitucionalmente exigible.
La Corporación ha debido
declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 343 del Código Penal y
la inexequibilidad del artículo 345 ídem., y no simplemente la
constitucionalidad de la norma acusada, ya que la penalización absoluta del
aborto, a nuestro juicio, es contraria a los preceptos constitucionales. Por
otra parte, nuestra discrepancia con la parte motiva de la sentencia es tan
profunda, que nos vemos en la necesidad de dejar planteadas, brevemente, las
razones de nuestro disentimiento. Para ello hemos dividido el salvamento de
voto en seis apartes, en los que se revisa la tesis de la mayoría y se exponen
algunos argumentos en favor de la no penalización del aborto en determinadas
circunstancias.
En primer término, se
demostrará por qué la equiparación del no nacido a la persona humana, para
efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos fundamentales, es una tesis
contradictoria y carente de fundamento constitucional (parte I). En los
siguientes apartes, se señala que la Corporación, al fijar el alcance de la
protección que otorga al valor intrínseco de la vida humana, termina por desconocer
los derechos fundamentales (parte II), particularmente las libertades de
conciencia, de religión (parte III) y el derecho a la autonomía procreativa de
la mujer (parte IV). En contra de la posición de la Corte, se deja enunciada la
solución, que se considera la más acertada a la luz del texto constitucional,
al difícil conflicto de derechos e intereses implícito en materia del aborto
(parte V). Finalmente, se exponen algunas razones de política criminal que
demuestran que la penalización absoluta del aborto no es el instrumento más
idóneo, ni el más acertado, para la tutela de la vida humana.
I.
Tesis que reconoce personalidad jurídica al no nacido
1. La sentencia subraya
inicialmente la importancia del derecho fundamental a la vida - "sustrato
ontológico de la existencia de los demás derechos" -, para luego afirmar
que éste se reconoce a "todo individuo de la especie humana", cuya
existencia comienza, según criterio metajurídico acogido por la Corte, desde el
momento de su concepción.
Según la doctrina
mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a
la vida al nasciturus, por lo que "no se requiere ser persona humana, con
la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de
la vida".
2. La Corte no logra
diferenciar la protección a la vida del derecho fundamental a la vida
consagrado en el artículo 11 de la Carta. La vida humana es un valor que goza
indiscutiblemente de protección constitucional (Preámbulo, artículo 2).
Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida (CP
art. 11), del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es,
aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones.
Lo anterior no significa que
la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo - cigoto,
embrión, feto -, no sea merecedora de protección estatal. Sin embargo, dicha
protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de
atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su
goce y ejercicio.
3. Cuando se dice que el
feto es un "ser" o un "individuo humano" normalmente se
quiere decir que su vida tiene un valor intrínseco por ser miembro del género
humano y que, como tal, posee los mismos intereses y derechos morales que
ordinariamente tiene una persona.
Si bien no puede negarse que
el nasciturus sea organismo viviente individual, y que es humano en el sentido
de pertenecer a la especie animal homo sapiens, de ello no se sigue que el feto
tenga derechos e intereses del tipo que el Estado está en el deber de proteger
respecto de las personas.
Esta errónea deducción, o
salto conceptual, lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato.
En efecto, en la sentencia se afirma: "El reconocimiento constitucional de
la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier
posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a
provocar la muerte de seres todavía no nacidos". En este orden de ideas,
quitarle voluntaria y premeditadamente la vida al producto de la concepción,
constituiría homicidio. La licencia en el uso del lenguaje muestra la
ambigüedad con que se emplea el vocablo persona, como sinónimo de individuo o
de ser humano, de manera que se termina por dar igual tratamiento al no nacido
que a las personas nacidas y titulares de derechos y obligaciones.
4. El nasciturus no es una
persona en sentido constitucional. La Constitución no hace al nasciturus sujeto
de derechos. Una interpretación de la constitucionalidad de la norma acusada
con base en la legalidad - Códigos Civil y del Menor - o del derecho
internacional - Convención Americana de Derechos Humanos -, como la que hace la
mayoría, para concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la
jerarquía normativa, mediante la fijación del alcance del texto constitucional
a partir de los dictámenes del legislador.
En la Convención Americana
de derechos humanos o "Pacto de San José de Costa Rica" se estipula
una protección " en general " al derecho a la vida y se prohibe su
privación arbitraria. Una correcta interpretación de la norma, a la luz del
ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el derecho
internacional protege la vida desde la concepción, pero permite, frente a
determinadas circunstancias especiales - incesto, violación, malformaciones,
peligro para la madre - la no penalización de la conducta, en atención también
a la vida de la madre y a su dignidad.
El artículo 43, que
garantiza a la mujer protección especial durante el embarazo y después del
parto, tiene como destinataria inmediata a la embarazada y no al fruto de la
concepción. Tampoco la Corte, motu proprio, está en libertad de reconocer dicho
status al nasciturus, de manera que puedan ponerse a competir sin restricción
ni medida los derechos del ser humano no nacido con los derechos de la mujer
embarazada.
No obstante que el Estado
tiene el poder de proteger la vida del feto de variadas formas, v.gr.
penalizando la intención de un tercero de eliminarlo o impidiendo que queden en
la impunidad los daños a él ocasionados, ello no significa que sea posible - ni
imprescindible - considerarlo persona para efectos jurídicos.
5. El reconocimiento de la
titularidad de derechos fundamentales - entre ellos el derecho a la vida - al
nasciturus, presupone que el Estado puede restringir o limitar los derechos
fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de
derecho. Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a la personificación
jurídica - en condiciones materiales que no son las propias de la persona
natural -, se convierte en un mecanismo de restricción de los derechos
fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de protección que se
anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo
de derechos que jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos
de las personas, en particular de la mujer embarazada.
6. Compartimos el criterio
de que el Estado puede legítimamente brindar protección a los intereses del no
nacido. De hecho, la Corte ha reconocido que el padre debe contribuir al pago
de la atención médica durante el embarazo y en el momento del parto1 . Lo que
rechazamos es que el Estado pueda apelar a tales intereses para limitar
desproporcionadamente los derechos constitucionales de la mujer que, por
diversas circunstancias, puede en estas condiciones verse obligada a soportar
una carga no exigible jurídicamente.
II.
Tesis del valor intrínseco de la vida y sus alcances
7. Si bien la Corte sostiene
que la Constitución reconoce el derecho inviolable a la vida a quienes son
personas, también expresa que la vida humana es un "valor esencial
protegido por el ordenamiento", ya que el proceso de formación y
desarrollo de la vida durante el embarazo es "condición necesaria para la
vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre".
Quienes se oponen
incondicionalmente al aborto estiman que la vida humana es intrínsecamente
valiosa; de ahí que para ellos resulta inaceptable moral y jurídicamente poner
término a una vida ya iniciada. Esta perspectiva no se basa en el
reconocimiento del nasciturus como sujeto de derechos e intereses, sino en el
valor intrínseco de la vida, a la que se le otorga un valor y un sentido
determinado.
Aunque algunas vertientes
del pensamiento comparten la idea de que la vida es un bien sagrado, no existe
unanimidad en lo que atañe a su protección frente a circunstancias como la
violación, el incesto, la deformidad fetal o el riesgo potencial contra la
propia vida de la madre. Hay quienes consideran que ninguno de estos eventos
justifica la práctica del aborto, ya que el carácter sacrosanto de la vida
merece protección absoluta. Otros, en cambio, pese a reconocer el valor
intrínseco de la vida, no extienden su protección hasta el grado de exigir el
sacrificio de otros valores igualmente esenciales, como podrían ser la vida, la
salud, la libertad o la dignidad de la mujer embarazada. Las discrepancias en
torno a la protección de la vida en potencia reflejan profundas diferencias en
las visiones metafísicas sobre el valor y el sentido de la vida.
Por otra parte, existe
consenso en que el aborto es una práctica moralmente problemática, que se
justifica, según algunos, sólo si existen poderosas razones para proceder a
realizarlo, entre ellas la necesidad de salvar la vida de la madre, en caso de
incesto o violación o cuando el feto presenta serios problemas de malformación.
Otros enfoques - como el sistema de indicaciones acuñado por la jurisprudencia
constitucional alemana -, estiman que éste se justifica, además, si la carga
que implica la maternidad para una mujer específica limita sus oportunidades
hasta el punto de impedirle realizarse dignamente como ser humano, atendidas
sus circunstancias económicas y sociales. Por último, la doctrina basada en la
defensa del right of privacy, prohijado por la Corte Suprema Norteamericana2 en
el caso Roe vs. Wade, reconoce a la mujer el derecho a decidir, durante el
primer trimestre del embarazo - sistema de plazos -, si desea llevarlo a su
culminación o interrumpirlo, sin riesgo para su vida, acudiendo a los servicios
médicos del Estado, con lo que se deja en libertad a la mujer para decidir
sobre esta opción moral.
8. En contraposición a lo
que supone la Corte, consideramos que el aspecto constitucional central en
materia del aborto no se relaciona con el problema de la personalidad jurídica
del nasciturus, sino con la pregunta sobre si el Estado puede legítimamente
defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida.
El Estado está
constitucionalmente legitimado para proteger el valor intrínseco de la vida
humana, pero de ello no se desprende necesariamente que todas las personas
deban aceptar restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales. El
Estado puede exigir que las decisiones acerca del aborto se adopten
reflexivamente, en atención a la importancia del asunto. Sin embargo, para
otros, el Estado está legitimado para ir más allá, y exigir de sus ciudadanos
la obediencia de reglas y prácticas basadas en una determinada concepción de la
vida - particularmente las relacionadas con su valor sagrado -. Mientras que la
primera alternativa deja un espacio de libertad para tomar decisiones morales
de manera que las personas asuman individualmente su responsabilidad, la
segunda niega esta posibilidad y demanda un comportamiento que puede, incluso,
ir en contra de sus convicciones morales. Juzgamos que sólo la primera opción
armoniza con la filosofía pluralista que la Constitución consagra.
III.
Vulneración de las libertades de conciencia y de religión
9. La Corte, implícitamente,
adopta una concepción que reconoce el valor sagrado de la vida. No de otra
forma se explica la protección absoluta que el fallo otorga a la vida en
gestación, incluso por encima de los derechos fundamentales de las personas
involucradas. El problema constitucional del aborto no versa sobre la
naturaleza jurídica del nasciturus - si es persona o no, si es sujeto de
derechos e intereses o no - sino sobre los límites del Estado para fijar e
imponer el correcto significado de la santidad de la vida humana. Una
Constitución respetuosa de los derechos fundamentales de la persona humana
niega al Estado el poder de determinar por sí mismo el sentido o el valor
intrínseco de la vida humana. La tolerancia en materia religiosa caracteriza al
Estado liberal, y es aquélla la contrapartida genérica de la libertad.
10. La decisión mayoritaria
difumina las fronteras entre Iglesia y Estado, adopta una determinada
concepción religiosa del valor de la vida del no nacido y vulnera los derechos
fundamentales a la libertad de conciencia y de religión. El esfuerzo por negar
esta toma de posición, mediante la advertencia de que la Corte "hace
abstracción de todo elemento o patrón de interpretación que no sea el
estrictamente jurídico", pese a admitir que "en el problema del
aborto inciden con gran fuerza ideas, creencias y convicciones morales",
lejos de dirimir las dudas en torno a su neutralidad valorativa, contribuye a
acentuarlas, lo que es todavía más manifiesto cuando advierte que, a su juicio,
no existe vulneración de los derechos fundamentales de libertad de conciencia y
de religión, ya que la "moralidad pública" forma parte del concepto
de orden público, limite constitucional de los mencionados derechos.
Es indiscutible que el
Estado puede exigir de sus ciudadanos que sean conscientes de la importancia
moral de las decisiones sobre la vida y la muerte. Lo que no se puede es forzar a una persona a tomar una decisión
determinada. La conexión entre la fe religiosa y las posiciones en torno al
aborto no es accidental sino esencial. Estas se relacionan con concepciones más
profundas como las relativas al origen y al sentido de la vida. Un Estado
respetuoso de la libertad, en especial de las libertades de conciencia y de
religión, no debe intervenir en defensa de una especial concepción de la vida,
de forma que restrinja el derecho de las personas a adoptar sus propias
decisiones morales. De hacerlo exclusivamente con fundamento en una convicción
moral del valor de la vida humana, viola la libertad de conciencia y de
religión consagradas en la Constitución.
11. El hecho de que el
aborto sea para algunos grupos religiosos sinónimo de homicidio, mientras que
para otros constituya una práctica aceptable en ciertas circunstancias - en
caso de malformación del feto, peligro para la vida de la madre, incesto,
violación -, pone de presente que se trata de una materia esencialmente
religiosa, que debe exigir de las autoridades públicas mantenerse al margen y
ser respetuosas de las creencias
personales.
La doctrina católica
sostiene que el feto está dotado de alma desde la concepción por lo que es
digno de protección jurídica, pese a que hasta época muy reciente3 se sostenía
que el alma ingresaba al cuerpo en algún momento posterior a la concepción:
cuarenta días para el hombre y ochenta para la mujer. Es así como para la misma
doctrina católica el aborto no era, hasta el siglo pasado, sinónimo de
homicidio sino una conducta que atentaba contra la obra de Dios. Por otra
parte, el Estado no está autorizado para proteger lo que, de suyo, no tiene un
interés propio, con base en razones teológicas.
IV.
Vulneración del derecho a la autonomía procreativa
12. La mayoría niega la
existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los
motivos que presuntamente animaron al Constituyente para no consagrar
expresamente el derecho al aborto. Según la Corte, "en la Asamblea
Nacional Constituyente unánimemente se desechó por inconveniente una propuesta,
en el sentido de que la mujer es libre de elegir la opción de la maternidad
conforme a la ley ... lo cual es indicativo de que el Constituyente no optó por
la permisión del aborto y dejó en manos del Legislador regular los términos de
su penalización".
Los presuntos motivos
políticos de la inhibición del Constituyente, no son suficientes para excluir
de manera radical el derecho a la autonomía procreativa. Del silencio
constituyente no es posible deducir una voluntad unívoca en materia del aborto;
lo único que puede inferirse es que se trata de una materia legislativa, sujeta
desde luego a las normas, derechos y principios constitucionales.
El derecho a la autonomía
procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a determinar el
número de hijos que desean tener (Constitución Política, art. 42) y del derecho
al libre desarrollo de la personalidad (Constitución Política, art. 16). Es
igualmente artificioso afirmar que este derecho puede ejercitarse en unas circunstancias - antes de la
concepción - más no en otras -, luego de la concepción -, sin fundamento
constitucional que justifique dicha distinción. Con este argumento, la
efectividad del derecho constitucional queda condicionada a la protección del
valor que se le asigne a la vida, según la creencia religiosa que se adopte.
Pese a que la Corte asevera
que la vida comienza desde la concepción, y que debe ser protegida desde ese
mismo momento, se refiere al tema de los anticonceptivos, ignorando que algunos
métodos actúan con posterioridad a la concepción - como el dispositivo
intra-uterino (D.I.U.) -, en cuyo caso todas las personas que los emplean
estarían incursas en una conducta punible. Insatisfecha o incómoda por la
drasticidad de las consecuencias de su doctrina - el Estado debe proteger la
vida desde la concepción -, la mayoría se apresura a dejar a salvo el uso de
los anticonceptivos, contrariando de esta forma el principio que debería
defender en aras de una mínima coherencia argumentativa: la protección de la
vida desde la concepción.
13. La mujer embarazada goza
de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El Estado debe
proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea efectivo,
brindando apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance de la reticente
los medios médicos para impedir el riesgo que la práctica clandestina del
aborto representa.
En ciertas ocasiones, la
obligación de tener un hijo - mediante la penalización del aborto -, impone una
carga desproporcionada a la mujer. La intromisión estatal en la esfera de su
personalidad no sólo comporta el deber de soportar durante nueve meses un
embarazo, muchas veces, indeseado, sino, además, afecta la salud física y
mental de la mujer al imponerle la responsabilidad de criar y proteger al niño
en condiciones económicas adversas o sin el estado psicológico apropiado.
Por otra parte, el embarazo
y la maternidad inciden profundamente en la identidad de la mujer. Existe una
poderosa creencia de que ser madre es natural y deseado y el renunciar a serlo
supone una egoísta negación del instinto. No obstante, los estereotipos
culturales han cambiado diametralmente con la inserción de la mujer en el
mercado de trabajo, por lo que igualmente debe aceptarse que ella goza de un
derecho a la autodeterminación procreativa.
Para asegurar que la
garantía constitucional de la libertad se extienda tanto a las mujeres como a
los hombres, la Corte ha debido proteger la autonomía reproductiva de la mujer.
Al no hacerlo, permite que se vulnere el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a la vez que el derecho a la igualdad de oportunidades. Es
necesario reconocer que, aunque darle vida a otro ser es algo singularmente
significativo, existen mujeres que no lo desean, o que simplemente no se
encuentran en condiciones de asumir esa responsabilidad. Negarles la libertad
de decidir, mediante la tipificación penal absoluta, es causarles un perjuicio
grave y desconocer su derecho a una vida digna - en términos materiales como
corresponde al concepto de vida en el estado social de derecho - y autónoma.
V.
Diferenciación de fases y sopesación de derechos e intereses
14. Según la sentencia,
"(...) la concepción genera un tercer ser que existencialmente es
diferente al de la madre, cuya conservación y desarrollo, no puede quedar al
arbitrio de la libre decisión de la embarazada".
De este modo la Corte
resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el
conflicto de derechos que se genera por circunstancias diversas que desembocan
en el embarazo de una mujer o que emergen durante su evolución - violación,
incesto, malformación del feto, amenaza a la vida o a la salud de la madre -.
La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método constitucional
tradicionalmente seguido para la resolución de conflictos que se presentan
frecuentemente entre derechos e intereses constitucionales.
Con el aborto no sólo está
en juego la vida potencial o la esperanza de vida, sino, muchas veces, la
propia vida de la madre, su salud, su libertad o su dignidad, derechos y
valores que igualmente deben ser protegidos por el Estado.
El fallo de la Corte no
trasciende la discusión sobre la personalidad moral del feto debido a la
posición absolutista que adopta en torno al valor intrínseco de la vida. El
interés del Estado y de la sociedad en el valor intrínseco de la vida justifica
la protección brindada al no nacido, pero no mediante la desatención absoluta
de los derechos de las personas existentes. La protección del no nacido,
conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo en
comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular de la
mujer embarazada, - solución gradualista o de plazos -, permite superar una
decisión del tipo "todo o nada", que desconoce los derechos
fundamentales.
15. Dos momentos - la
capacidad de sentir y la viabilidad del feto - en el desarrollo del embarazo
pueden servir de criterios materiales para efectuar la sopesación de los
derechos e intereses del no nacido frente a los de terceras personas. La división del embarazo en trimestres no es
arbitraria, pese a la dificultad de fijar con exactitud cada uno de los dos
momentos. Sin embargo, ésta no sería
razón suficiente para negar las evidentes diferencias entre el cigoto y el feto
viable.
En el primer trimestre, el
aborto se aproxima a la anticoncepción. Médicamente, ciertos actos abortivos
son indistinguibles de los anticonceptivos. Es por este motivo que en los
primeros noventa días, el derecho a la autonomía procreativa de la mujer ha sido
admitido en diversos países en los que igualmente se protege el valor de la
vida desde la concepción. Por otra parte, la ausencia de límites claros entre
el primero y el segundo trimestre no debe ser un factor que permita el
ejercicio del derecho a la autonomía más allá del momento en que el feto es
capaz de sentir y sufrir.
A partir del segundo
trimestre, al existir ya un interés consistente en evitar el sufrimiento del
feto, sin que ello signifique el reconocimiento de la calidad de persona o de
la titularidad de derechos y obligaciones, el derecho a la autonomía
procreativa debería ceder frente al nasciturus, salvo la presencia de derechos
o intereses superiores - vida o salud física o mental de la madre. A partir de
la viabilidad - posibilidad efectiva de subsistencia independiente del
nasciturus -, el interés en el valor intrínseco de su vida aumenta y, en
principio, debe primar sobre cualquier otro derecho o interés, salvo
circunstancias extremas que tampoco hacen exigible de la mujer su auto-inmolación
para salvar otra vida.
VI.
Razones de política criminal contra la penalización absoluta del aborto
16. El delito de aborto es
quizás el delito que presenta las mayores cifras de clandestinidad. Se calcula
que en Colombia se practican cerca de 300 mil abortos al año4, en diversas
condiciones y acudiendo a instrumentos tales como la jeringa de Karman, la
sonda, los cabos de cebolla, las agujas de tejer, los garfios contaminados,
entre otros, que conducen a la muerte de un elevado número de mujeres o a lesiones
irreversibles en su salud y en la del futuro niño.