Sentencia T-058/06
VIA DE HECHO EN PROCESO PENAL-Violación garantías del juez natural y respeto a formas propias de cada juicio
Proscrita como lo está la fijación ex post facto de competencias judiciales, cualquiera fuere la autoridad que lo disponga, como también su señalamiento ad hoc por parte de autoridades administrativas o judiciales, puede concluirse que la vulneración del principio de juez natural da lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia. De esta manera, la corte ha sostenido que se incurre en vía de hecho, por vulneración del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, “cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria”
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Su observancia es transversal para el ejercicio del estado Democrático y Social de derecho
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Competencia para juzgar altos funcionarios
En consideración a que del artículo 235 de la Carta Política se infiere, sin hesitación, que mientras los funcionarios relacionados en la norma se encuentran en ejercicio del cargo, tienen fuero integral y deben ser juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, independientemente de que el delito cometido tenga relación con el servicio o que hubiere sido realizado con anterioridad a la calidad que ostentan
PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL EN PROCESO PENAL EN CURSO-No establecimiento de jueces ad hoc ni atribución de competencias por fuera de jurisdicción ordinaria
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración
El artículo 228 de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a la administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión de los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.
DERECHO DE IMPUGNAR PROVIDENCIAS JUDICIALES-Tiene carácter angular al interior del estado social de derecho
RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA JUDICIAL-Posibilidad de no procedencia/RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO-Mayor amplitud de posibilidad de no procedencia
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Resoluciones interlocutorias son susceptibles de apelación cuando es investigado alto funcionario
Puede afirmarse que el ordenamiento garantiza a los sujetos procesales la doble instancia durante el sumario, excepto en los asuntos de competencia del Fiscal General de la Nación de modo que los altos funcionarios enumerados en los artículos 235 y 251 de la Carta Política que cesaron en el ejercicio del cargo y están siendo investigados por conductas punibles extrañas a las funciones por los mismos desempeñadas, les asiste el derecho de recurrir las providencias interlocutorias proferidas por el Fiscal competente, para hacer efectivos ante el Superior sus derechos e intereses. Por ello incurre en vía de hecho la autoridad judicial que hace inexigible el derecho de acceso al recurso de apelación de las providencias interlocutorias adoptadas durante el sumario, porque, si bien los artículos 29 y 31 de la Constitución Política no comprenden el derecho a la impugnación en la instrucción, de los artículos 13, 29 y 228 del mismo ordenamiento se desprende el derecho de ser juzgado en condiciones de igualdad, conforme a las leyes preexistentes al acto imputado ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia lo preceptúa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Contra sus providencias no procede recurso de apelación y el grado de consulta
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Competencia amplia
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Supuestos a los cuales hace referencia expresa la Constitución
PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Actuaciones procesales que quedan cobijadas por el legislador
LEGISLADOR EN MATERIA DE RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Límites al disponer la procedencia o no procedencia
FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede alterar competencias señaladas en la constitución y en la ley
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Facultades
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Designación de Fiscales delegados especiales no implica modificación de competencias sino de funcionarios
FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Desarrollo independiente, autónomo e imparcial de la investigación
FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-No son delegatarios/FISCALES DELEGADOS ESPECIALES-Designación por el Fiscal General de la Nación
FISCAL GENERAL DE LA NACION-No puede inmiscuirse en las investigaciones adelantadas por los fiscales delegados
NULIDAD PROCESAL-Oportunidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procede si se utilizaron recursos de ley dentro del proceso
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Exministro de minas y energía condenado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos
Referencia: expediente T-1049683
Acción de tutela instaurada por Rodrigo Villamizar Alvargonzález contra la Fiscalía General de la Nación y otros
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las providencias adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela instaurada por Rodrigo Villamizar Alvargonzález en contra de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 53 Penal del Circuito, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por violación de su derecho al debido proceso.
I. ANTECEDENTES
El señor Rodrigo Villamizar Alvargonzález, por intermedio de apoderado, demanda a la Fiscalía General de la Nación, al Juzgado 53 Penal del Circuito, a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a causa de la condena proferida en su contra por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, fundado en que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales, “en especial el debido proceso y la defensa”.
1. Hechos
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, la siguiente es la situación fáctica jurídica que se advierte:
1.1 El 20 de agosto de 1997, el Fiscal General de la Nación abrió investigación preliminar sobre los hechos difundidos por los medios de comunicación hablados y escritos[1], que indicaban la presunta violación de los principios de transparencia y selección objetiva en la adjudicación de una frecuencia modulada en radiodifusión sonora, para la ciudad de Cali y el 21 de noviembre del mismo año el funcionario vinculó a la investigación al entonces Ministro de Comunicaciones y al actor, a la sazón Ministro de Minas y Energía[2].
1.2 El 8 de junio de 1998, el señor Fiscal General de la Nación definió la situación jurídica del indagado Villamizar Alvargonzález imponiéndole medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva –sustituida por detención domiciliaria-, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
El defensor del imputado recurrió la providencia fundado, principalmente, en que el ente investigador “termina de hecho utilizando” la grabación que dio inicio al proceso, así el funcionario reconozca su “condición espuria, como que fue obtenida a través de una conducta criminal”, en cuanto “le habría resultado imposible, sin tener en cuenta el contenido de la criminal grabación, efectuar las deducciones e interferencias que obran en la decisión que nos ocupa, pues, como se expondrá más adelante y se puede corroborar con el acervo probatorio, no existe en el plenario prueba directa o indirecta que tenga la virtualidad de demostrar que de parte del doctor VILLAMIZAR existía un interés ilícito en que la propuesta del periodista MARIO ALFONSO ESCOBAR resultara favorecida”.
Medida de aseguramiento que el investigador mantuvo, como lo indican algunos de los apartes de la providencia, que se traen a colación –destaca el texto-:
“Contrariamente a lo que la defensa califica como mera “posibilidad” en el escrito de reposición, el proceso revela con absoluta claridad que además del proyecto Hidromiel, el tema de las frecuencias para la Ciudad de Cali fue igualmente abordado por los Ministros. Dos razones de este aserto:
Primera: Tras la noticia de los medios referida a la presunta trasgresión del estatuto contractual en la adjudicación de las frecuencias para radiodifusión sonora y comercial, en particular de la publicación hecha por la revista Semana, el doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ expidió el 17 de agosto de 1977, en su condición de Ministro de Minas y Energía, un comunicado de prensa en el que refiere una conversación que sostuvo con el doctor ARBOLEDA GOMEZ, Ministro de Comunicaciones, cuando aquél se encontraba en Estados Unidos y luego del proceso quirúrgico al que fue sometido; que en tal conversación se “tocaron varios temas” , así: el del proyecto La Miel; el atinente a la viabilidad de que su hermano pudiera vincularse a un cargo en el sector de comunicaciones, como contador público; y finalmente, el tema de la “adjudicación de emisoras en Cali, en el cual, varios grupos de proponentes estaban enfrentados por tener similitud de opciones..” enfatizando que “lo único que hice fue hacer comentarios a favor de periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Cali , mi ciudad natal (Subrayas fuera del texto).
Segunda: En la diligencia de versión libre rendida ante la Procuraduría General de la Nación, Oficina de Investigaciones Especiales, precisa: “en ningún momento he negado haber tenido conversaciones con el Ministro de Comunicaciones sobre los temas explícitamente planteados en el comunicado”.
Corolario de lo expuesto en precedencia es que el tema de las frecuencias para la ciudad de Cali, no sólo fue abordado por el doctor VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ antes de su viaje a Estados Unidos, sino que igual fue asunto que se trató después, cuando éste se encontraba en periodo postoperatorio; y en acuerdo con su comunicado de prensa, en razón de los enfrentamientos que tenían varios proponentes por tener similitud de opciones, haciendo comentarios “ a favor de periodistas de Cali”.
No fueron pues simples “preocupaciones e inquietudes” las trasmitidas por el doctor VILLAMIZAR en su condición de Ministro de Minas y Energía, al doctor SAULO ARBOLEDA GOMEZ , Ministro de Comunicaciones. Se trató, en puro rigor, de una recomendación que aquel puntualiza fue en favor de periodistas de Cali. Y así como se tiene comprobado las conversaciones telefónicas y personales fueron sistemáticamente con MARIO ALFONSO ESCOBAR, cuya propuesta resultó beneficiada, obvia es la conclusión de que la recomendación fue “a favor” de este periodista mismo que le manifestó al entonces Ministro de Minas su preocupación (esa sí) por las pocas opciones que tenía en un proceso que se definiría por el sistema de cara y sello, y la disponibilidad de hacer alianzas para que no lo dejaran por fuera.
Así las cosas la ilicitud del comportamiento deviene del interés particular que prevaleció en un acto que debió estar gobernado por el interés público, MARIO ALFONSO ESCOBAR fue seleccionado como consecuencia de la acción eficaz de la recomendación hecha por el doctor VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ a su colega de comunicaciones, doctor Saulo Arboleda Gómez y que surgió, bien se sabe, como consecuencia de lo expuesto por ESCOBAR al doctor VILLAMIZAR en el sentido de que no tendría muchas opciones en un sistema de cara y sello (factor respecto del cual se sabía, para la fecha de la conversación del 21 de julio entre los dos ex ministros (sic), que no se aplicaría con base en lo conceptuado por el Ministerio Público) y de que estaba dispuesto a hacer “con tal de que no lo dejaran por fuera”.
Que esa recomendación fue eficaz, no lo controvierte ni desvirtúa la exculpación del ex ministro de Comunicaciones (sic) y recordada por el recurrente, en el sentido de que no actuó influenciado por el Dr. VILLAMIZAR al adjudicarle la frecuencia a MARIO ALFONSO ESCOBAR; y no lo desvirtúa, por cuanto a más de ser lo expuesto obvio mecanismo defensivo, la entidad de la prueba que viene valorada revela la estrecha relación causal entre el consejo dado por el doctor VILLAMIZAR a su homólogo de Comunicaciones para que le adjudicara al periodista de Cali y la consecuente decisión de éste.
(..)
Es por ello que en la resolución que se recurre, se destaca que los principios de transparencia y de selección objetiva se sacrificaron ante el interés “subjetivo” que gobernó la selección de la propuesta de MARIO ALFONSO ESCOBAR. En otras palabras dicho, fue el interés personal que no el público el que predominó en la selección de la propuesta, interés predicable tanto del que determinó como del que adjudicó, sin que para ello sea menester que el determinador tenga el dominio del hecho, pues en tal caso la imputación sería a título de autor, como bien se acota en la cita doctrinal del recurso.
En estas condiciones ha sido claro para la Fiscalía, que no ajeno a su constatación, el actuar doloso del doctor VILLAMIZAR, por la cual no se accede a la pretensión de reponer el proveído por medio del cual se afectó su situación jurídica, amén de la reiterada acreditación en exceso de los presupuestos sustanciales exigidos al efecto”.[3]
-La medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, a que se hace mención, fue revocada por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá el 12 de junio de 2002, por cuanto “el incriminado no ha eludido ni evadirá su comparecencia al proceso o el cumplimiento de la sanción bajo la modalidad atenuada referida (prisión domiciliaria)”.-
1.3 El 21 de octubre de 1998, el señor Fiscal General de la Nación calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del actor “por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador”, y el 17 de noviembre siguiente se pronunció en el sentido de mantener la decisión.
Argüía el apoderado del actor i) que el material probatorio no fue valorado íntegramente “dejando el lado el análisis de aquellas probanzas que tienen la virtud de demostrar que la conducta del doctor VILLAMIZAR fue por entero inocua frente a la determinación que se le imputa”, al igual que los testimonios que tienen “contundencia para infirmar las imputaciones formuladas al doctor VILLAMIZAR como determinador del punible”; ii) que “para que la acusación formulada en contra del doctor VILLAMIZAR esté conforme a derecho, es preciso demostrar la relación de causalidad entre la conducta de su poderdante y la del doctor ARBOLEDA GOMEZ”, lo que no ocurrió; y iii) que “la Fiscalía convirtió en delito de resultado un comportamiento que es de mera conducta, cuando lo que reprime el tipo penal es el interesarse ilícitamente en la celebración de un contrato, sin que importe para nada el resultado.”
El Fiscal, por su parte, consideró que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos “se consuma idealmente tan pronto en la mente del deudor surge tal interés” y destacó lo importante que resulta que lo “consumado en la mente del autor (..) trascienda al mundo exterior”, no como elemento integrante del tipo delictivo, sino porque no resulta posible incriminar por pensamientos por ilícitos que éstos sean y dado que los hechos permiten acceder a la conducta penalizada.
Entre otras consideraciones, añadió la Fiscalía:
“Conforme con lo anterior, no puede haber prueba directa , salvo la confesión, justamente porque es una inclinación de ánimo que se demuestra indiciariamente a partir de lo que el defensor del doctor ARBOLEDA llama primer y tercer estadio, vale decir que la comprobada recomendación y la posterior adjudicación a MARIO ALFONSO ESCOBAR, a la que se auna el hecho cierto, por demostrado, de que la adjudicación no estuvo precedida del cumplimiento de los principios que gobiernan la contracción estatal, en tanto y por cuanto se desvirtuó que los empates presentados en la Ciudad de Cali se hubieran resuelto con la aplicación de los denominados criterios adicionales; tal adjudicación en este orden de ideas estuvo orientada por un interés personal ajeno, por supuesto, al general que en todo caso debe caracterizar los actos de la administración pública”.
1.4 La Sala Penal de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia adelantó la etapa del juicio hasta la audiencia de juzgamiento, oportunidad ésta en la que resolvió declarar la nulidad parcial de la actuación “a partir del traslado estatuido por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, en lo concerniente a la actuación adelantada contra el doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, al considerar que, si bien cuando sucedieron los hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo relación la conducta punible atribuida con ese cargo, ni con las funciones que le correspondía desempeñar como tal, carecía del fuero establecido en el artículo 235 de la Carta Política”.
En consecuencia, dispuso “la ruptura de la unidad procesal, para que en esta Corte continuara el juicio únicamente al ex Ministro ARBOLEDA GOMEZ y remitir copia de la actuación al reparto de los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en lo correspondiente a VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ”[4].
1.5 El Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito concedió el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, oportunidad que fue utilizada por el apoderado para manifestarse sobre la intervención del Fiscal General en el asunto, como se aprecia en la siguiente trascripción –se destaca-:
“En mi condición de defensor del señor doctor RODRIGO VILLAMIZAR con todo respeto, antes de pedir las correspondientes pruebas dentro del término legal pertinente, quiero advertir que no comparto, doctrinalmente, el que el señor Fiscal ante el Circuito, lo sea el General, y que éste pueda reemplazar a cualquiera, ya que esa no fue la postura doctrinal que creí tener como ponente del Código Procesal, en el momento que intervine, como miembro de la Comisión Legislativa Especial, por una parte, y por la otra, porque se formuló una acusación en términos tales que no se puede, jurídicamente, deducir que automáticamente ciertos y determinados términos del calificatorio han desaparecido y en consecuencia, éste sea válido. Se ha debido decretar una nulidad para corregir acertadamente el error”.
“Pese a lo anterior como la providencia favorece ampliamente a mi cliente, mal puedo formular petición alguna sobre el particular.”
“Como se de la actuación correcta y ajustada a los principios del derecho de la señorita Fiscal delegada, ante el Juzgado seguro, estoy que seguro (sic) de que coadyuvará las solicitudes de la defensa.”
El 4 de diciembre de 2001 el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá resolvió:
“PRIMERO: CONDENAR al doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ (…) a la pena principal de CINCUENTA Y DOS (52) MESES DE PRISIÓN Y MULTA EN CUANTÍA DE CATORCE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por haberse hallado responsable del delito DE INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, en calidad de DETERMINADOR, de conformidad a lo signado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR al doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ a la pena accesorias (sic) de INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por un periodo igual al de la pena principal.
TERCERO: DECLARAR que el doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ se encuentra inhabilitado para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.
(…)[5]”
Inicialmente el Juez del conocimiento se detuvo en la intervención en el juicio de la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para luego analizar el hecho delictivo a la luz de las disposiciones entonces vigentes, valorar las pruebas y exponer su convicción sobre la responsabilidad del acusado.
Respecto de la legalidad de la intervención de la Fiscal Delegada en el juzgamiento, el A quo sostuvo:
“No es la primera vez que quienes intervienen en este tipo de procesos tengan la inquietud, como el doctor ANTONIO CANCINO, de cuestionar la legalidad en el actuar de los Fiscales delegados por el Fiscal General de la Nación para el adelantamiento de las diversas etapas del proceso; pero así como tantas veces surgen estas preocupaciones para los sujetos procesales, en igual cantidad de oportunidades ha habido pronunciamientos sobre el actuar legal de dichos Fiscales designados.
Es indudable que la elección que hace el Fiscal General no está viciada de nulidad alguna, porque se encuentra ajustada al ordenamiento Constitucional y legal, y además porque el actuar del máximo funcionario de la Fiscalía obedece a un manejo organizacional dentro de la institución con miras a obtener una optimización de las funciones del ente acusador. Asimismo la asignación de la investigación a la Fiscal delegada ante la Corte Suprema, como en el caso que nos ocupa, no es a sentir de este despacho generador de situaciones que vulneren los derechos del procesado, por lo siguiente:
Creemos que el sentir del doctor CANCINO está encaminado a la ilegitimidad de la doctora NUBIA HERRERA para ejercer como fiscal dentro de la presente causa por la condición de Ministro del Doctor VILLAMIZAR a la fecha de los hechos, pero es claro que la calidad de aforado del ex ministro de Minas y Energía (sic) se desvaneció por cuanto su actuar no fue realizado en razón de su cargo, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia al momento de declarar la ruptura de la unidad procesal. Entonces al no discutirse la verdadera calidad del hoy enjuiciado, por haber sido ampliamente dilucidado el tema por la máxima corporación, queda solamente establecer si la Fiscal Delegada ante la Corte en este proceso podía actuar.
(…)
Ahora, como quiera que la Corte Suprema de Justicia al establecer la imposibilidad de aforar al Doctor RODRIGO VILLAMIZAR, ese carácter indelegable de la función especial del Fiscal General de la Nación para el adelantamiento de la actuación desaparece, por tanto la designación que se hace de la doctora NUBIA HERRERA está ajustada al ordenamiento legal, razón por la cual no estimamos que la actuación de esta funcionaria sea inconstitucional, como lo refiere el defensor del encausado, porque reiteramos el condicionamiento existente para la actuación del Fiscal General de la Nación por el fuero del Doctor VILLAMIZAR dejó de existir, siendo viable entonces delegar en la fiscal delegada ante la Corte Suprema el desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación de que trata el artículo 250 de la C.P. de Colombia”.
En torno de la realización de la conducta el Juez accionado relató que el actor, entonces Ministro de Minas y Energía, entró en contacto con su colega de Comunicaciones en razón de la participación de su amigo Mario Alfonso Escobar Izquierdo en el proceso licitatorio 001 de 1997, abierto mediante Resolución 2978 de noviembre 17 de 1995.
Refirió que mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997 el Ministro de Comunicaciones otorgó directamente licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, a 81 participantes en la licitación 001 de 1997, entre éstos al señor Escobar Izquierdo, Sistemas Suministros Y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.
Destacó que mediante Resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, el Ministerio había declarado “desierta la Licitación Pública Nacional 01 de 1995” y que lo mismo ocurrió con la licitación abierta el año siguiente, esta vez atendiendo la recomendación de la Procuraduría General de la Nación, según la cual “el proceso licitatorio No. 001-97 con las situaciones que se presentaron posteriormente, carecía de las garantías mínimas que debería revestir dicho proceso”.
Agregó que declarada desierta la licitación por segunda vez, se resolvió otorgar las licencias por contratación directa, teniendo como base los ofrecimientos recibidos en los procesos licitatorios y los estudios y evaluaciones de los mismos, y así mismo dirimir la igualdad por puntos surgida entre los 11 proponentes de la ciudad de Cali, favoreciendo al “amigo personal del Doctor Rodrigo Villamizar”.
Recordó que el artículo 145 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, preveía una pena de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, para el “servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”, de donde concluyó la necesidad de demostrar el interés del actor en la adjudicación de la licencia al señor Mario Alfonso Escobar, como también su condición de determinador de la conducta desplegada por el ex ministro Arboleda.
Expuso que nadie discute el alto grado de confraternidad existente entre el señor Mario Alfonso Escobar y el actor, como tampoco la relación existente entre los ex ministros Villamizar y Arboleda, quienes mantenían “un enlace comunicativo permanente” por razón de sus cargos, aparte de haber sido amigos por muchos años, de donde concluyó que establecidas las relaciones de amistad se explican los contactos “que se suscitaron entre el proponente ESCOBAR y el adjudicatario ARBOLEDA”, en razón de la participación de aquel, en la licitación 001 de 1997, y agrega:
“Ahora bien, demostrado como se encuentra el ternario, es menester determinar si el mismo tuvo injerencia al momento de la adjudicación de las emisoras en frecuencia modulada para Santiago de Cali. Luego, sin que se haga necesario, a sentir de este fallador, retomar todo el proceso licitatorio, partiremos para el análisis de lo propuesto, el momento mismo en que le nace la inquietud a MARIO A. ESCOBAR de establecer cuál es la fórmula en caso de presentarse empate entre varios proponentes, que es precisamente lo que lo motivó para acudir a su amigo VILLAMIZAR.
Resulta inocultable que el doctor ESCOBAR como participante de la licitación y ante la expectación de un empate, se dirigió al entonces ministro de minas y energía (sic) para que por intermedio suyo se lograra establecer cuáles eran las medidas que se iban a tomar por parte del Ministro de Comunicaciones para desempatar, la igualdad de puntos entre los proponentes. Pero tal situación es la que se iría a constituir para el enjuiciado en las “inquietudes” que a su vez iba a trasmitir a su colega de comunicaciones (..), pero como lo diremos más adelante, son las que forman parte del andamiaje de la determinación”.
Se detuvo en las pruebas allegadas al plenario, dando al traste con la afirmación del actor, según la cual sus comentarios sobre el proceso licitatorio “iban encaminados a favor de periodistas profesionales y por ende su acción no constituía un hecho delictuoso”, i) como quiera que la señora FABIOLA GÓMEZ asegura que el Doctor VILLAMIZAR habló con Escobar y “tuvo reuniones e incluso una de ellas en el Club El Nogal en el mes de junio (entiéndase 1997) antes de que se presentara la salida del país por parte del ex ministro de minas (sic), en razón de su estado de salud”; ii) dado que del testimonio de ELIZABETH MARROQUÍN se puede colegir la reunión “que se llevó a cabo el día 11 de dicho mes a eso de las seis de la tarde, en donde no solamente se iban a encontrar el Doctor VILLAMIZAR con su amigo MARIO ALFONSO, sino incluso también iba a estar presente RAFAEL ARAUJO” socio suyo en la licitación”; iii) debido a que el viaje por los mismos días de Mario Alfonso Escobar a Bogotá para su cita con el Doctor VILLAMIZAR se explica por “el incierto desenlace que iba a tener el proceso licitatorio por la utilización de balotas o sorteo”; y iv) en razón de que “ha de contarse con la llamada telefónica del 24 de junio, en la que la secretaria del Doctor VILLAMIZAR le dijo a MARIO ALFONSO ESCOBAR que se comunicara con el Doctor ARBOLEDA”.
Sobre lo último, puntualizó “que si bien el ministro de minas (sic) se escuda en el sentido de que se refería a un consejo para que su amigo le pidiera una cita a dicho funcionario por ser la persona directamente responsable de sus intereses, la verdad es que tal exculpación no es aceptada por este fallador, toda vez que el mismo Doctor VILLAMIZAR sabía que si ESCOBAR acudía al Ministerio de Comunicaciones corría el riesgo de ser desvinculado del proceso licitatorio, en razón de unas de las prohibiciones existentes en la regulación de licitaciones. Y se dice que el Doctor VILLAMIZAR era conocedor de este hecho, porque como él mismo lo señaló, tenía la experiencia en su despacho de licitaciones similares, por eso no resultaría sensato poner en tal peligro a su amigo”.
Con el fin de demostrar “la forma en que determinó el Doctor VILLAMIZAR al Doctor SAULO ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a MARIO ALFONSO ESCOBAR”, el Juzgador insistió en “el lazo de amistad que lo unía desde la infancia con MARIO ALFONSO ESCOBAR por ser éste lo que ciertamente lo indujo a estructurar todo lo tendiente para convencer a su homólogo de comunicaciones de que su amigo saliera avante en el proceso licitatorio”, a partir del mes de junio de 1997, luego de que Escobar le solicitara que “le averiguara cómo estaba dentro dicha licitación.”
Apoyándose en “las diversas agendas de compromisos y llamadas; llevadas en los despachos de los ministros de minas y comunicaciones (sic)”, de las que aseguró se deduce un incremento inusitado en los encuentros entre aquellos “con posterioridad a la fecha en que el periodista ESCOBAR le manifestó la “inquietud” a su amigo VILLAMIZAR”, concluye que la determinación “del hoy enjuiciado sobre el ex ministro de comunicaciones (sic)”, con el fin de conseguir que éste favoreciera a su amigo, efectivamente ocurrió “ya que es claro para este fallador que si bien es cierto la sola conversación no infringe la ley, también lo es que cuando ese contacto transgrede la esfera de independencia que reviste un proceso licitatorio, para sugerir la inclinación a favor de uno de los proponentes en la licitación, ya el matiz de inocencia comunicativa, se convierte en el móvil constitutivo de una acción ilícita, porque se interviene de manera directa en la autonomía administrativa para que se resolviera en beneficio de un tercero, tal como sucedió en el presente caso”.
Para reafirmar su aserto, se refirió al papel preponderante desempeñado por el ex ministro VILLAMIZAR frente a su homólogo de comunicaciones, “en cuanto el entonces jefe de la cartera de minas y energía (sic) se dirigió a su amiga LUCÍA MADRIÑAN a quien le dijo, respecto al proceso licitatorio, que “si no sacaba buen puntaje no había nada que hacer”, deduce entonces el Juez que el actor “tenía el poder de influir en la decisión del ex ministro de comunicaciones (sic)”, situación ésta que dado el puntaje obtenido por Escobar, no puede considerarse sino que efectivamente se utilizó en su favor.
Refutó los planteamientos de la defensa i) “cuando pretenden demostrar que el Doctor VILLAMIZAR no podía determinar en razón de los quebrantos de salud que padecía”; ii) “cuando señala que al no haber sido condenado a perjuicios al Doctor ARBOLEDA no hay delito”; iii) cuando arguye que las reuniones del club el nogal (sic) no representaban nada antes del concepto del procurador (sic)”; y iv) en cuanto le inquietan las grabaciones publicadas en la revista Semana que dieron lugar a la investigación de la Fiscalía.
Lo anterior i) como quiera que se pudo establecer que no obstante sus quebrantos de salud el doctor Villamizar estaba al tanto de las “cosas de la oficina”, de modo que “si tenía la suficiencia mental para asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón para entablar contacto con el Doctor ARBOLEDA para coordinar las condiciones y el curso que se adelantaba en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia”; ii) toda vez que “la finalidad de la norma en desarrollo no pretende establecer necesariamente un perjuicio en contra de la administración, sino lo que verdaderamente persigue es el daño que se le causa en todas aquellas actividades que se desprenden de la función pública, derivadas de un interés particularizado, que valga decir se presenta en cualquier instante del desarrollo funcional estatal”; iii) en razón de que “el manejo subterráneo que se suscitó en torno al proceso licitatorio” sucedió antes y después del concepto del Procurador, de manera que no se puede aceptar que las reuniones del Club El Nogal nada representan, cuando “las demás situaciones (..) nos encaminan a demostrar la responsabilidad del Doctor VILLAMIZAR cuando quiso interceder con su colega ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO”; y iv) dado que “al momento de hacer las anteriores valoraciones para nada tuvo en cuenta la ya, bien censurada grabación publicada, por considerar que es vulneradora de los derechos fundamentales de quienes protagonizaron la misma, por ello no merece hacerse mayor pronunciamiento”. Señaló el despacho –destaca el texto-:
“No es desconocido por este Juzgado que el señor ex ministro de minas (sic) con el fin de realizarse un tratamiento médico en Estados Unidos, programó su salida de nuestro país para el mes de julio de 1997 por el término de 45 días, teniendo su regreso en agosto 12 de la misma anualidad. Pero así como no desconocemos el estado de salud del Doctor VILLAMIZAR, igualmente no se ha desestimar su capacidad de determinar y los contactos que entabló éste con el Doctor ARBOLEDA y de los cuales nos ocuparemos.
En tratándose de guardar una idea coherente, es preciso indicar que para demostrar en principio las asiduas pláticas entre los ministros, podemos referirnos en principio a la versión de la señora Elizabeth Marroquín (..), cuando señala que fueron ciertos, los varios acercamientos telefónicos entre los ministros, ya que los comunicaba “con regular frecuencia” hasta antes de que esa saliera a vacaciones en julio 12, de lo que fácilmente se puede colegir que la distancia territorial existente entre los dos ex funcionarios para nada perdía su permanente contacto. Y ha de ser admisible la manifestación de la deponente si tenemos en cuenta que la señora Marroquín era la Secretaria ejecutiva del ex ministro de minas (sic) y por ende al ser su persona de confianza no creemos que exista el mas mínimo ánimo de querer perjudicar a su ex jefe.
Pero no todo paró aquí, porque era tal la insistencia del Doctor ARBOLEDA en comunicarse con el Doctor VILLAMIZAR en Estados Unidos que luego de que saliera Elizabeth Marroquín a vacaciones procedió a comunicarse con la secretaria Fabiola Gómez, empezando las llamadas en julio 14, dentro de las cuales se encontraban la que le hizo a su celular en día sábado, siendo motivo de molestia para ella, tal como lo refiere en su deponencia (fl 64 CO 1).
Así las cosas y retornando la fecha en que se declara desierta la licitación (julio 10), es obvio que el ahínco del Doctor ARBOLEDA en comunicarse, con el Doctor VILLAMIZAR, se acrecentó desde dicha época, no dando cabida para suponer que fuese otro el motivo de la obstinación, porque bien sabido era para los dos ex funcionarios, que a partir del 1° de julio de 1997 comenzaba la nueva forma de adjudicación bajo el poder discrecional del ex ministro de comunicaciones (sic) que se encontraba respaldado por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2150 de 1995, siendo esto lo que precisamente dio paso a la materialización del actuar ilícito que nos ocupa.
En efecto, el Ministro de Comunicaciones tenía la legitimidad para la celebración de contratos, de acuerdo a la Ley de contratación y con base en ello podía bajo su potestad determinar la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, como efectivamente ocurrió. Pero, es claro que su actuar transgredió el deber de selección objetiva del Artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que dice "..Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva…”.
Se afirma lo anterior por lo siguiente:
En principio se estableció que la autonomía de que gozaba el Doctor ARBOLEDA era suficiente para tomar una decisión como la que dio origen a la resolución de adjudicación de las emisoras. Para ello basta con mirar el testimonio de la Doctora RUBIOLA MELÉNDEZ -Secretaría (sic) general para la fecha de los hechos- quien dice: “…y en los casos de empate se dejó en libertad al señor Ministro de comunicaciones (sic) de seleccionar el que considerara conveniente, por cuanto todos estaban en igualdad de condiciones…” (..).
Aunado a esto, también hay que resaltar que los asesores del Ministro no intercedían en la forma que éste iba a proceder, tal y como lo asegura mas adelante la Secretaria General en su deponencia cuando refiere que “…Desconozco los criterios para escoger en los casos de empate por cuanto todos estaban en igualdad de condiciones para ser adjudicatarios…”. Significa esto que las exigencias de selección tan solo podían ser adoptadas por el Doctor SAULO, por consiguiente era quien decidía en últimas el adjudicatario de la emisora.
Luego, el ex ministro de comunicaciones (sic) contando con la discrecionalidad para realizar una posible contratación directa, era vulnerable y a su vez asequible ante las diversas recomendaciones que surgieran como consecuencia de esta actuación administrativa, que fue lo que ciertamente ocurrió cuando comenzó el contacto con el ex ministro VILLAMIZAR (sic) y el Doctor MARIO ALFONSO ESCOBAR.
Por eso en aprovechamiento de esta circunstancia y luego de haberse constituido el contacto del ternario, fue que se pudo establecer que el Doctor ARBOLEDA escogió unos criterios de selección que iban a favorecer al periodista ESCOBAR, sin siquiera tener conocimiento de las propuestas de los licitantes para hacer una valoración real, por encontrarse éstas en unas urnas, tal y como lo afirma la entonces Secretaria General, lo cual confirma el Doctor JOSE FERNANDO BAUTISTA QUINTERO cuando asegura en su deponencia (..) “Que yo sepa el Ministro ARBOLEDA no tuvo acceso a las propuestas”. Coincidiendo con estas versiones la del doctor IVAN GUILLERMO LIZCANO quien en la diligencia de inspección judicial (..) practicada en las instalaciones del Ministerio de Comunicaciones (agosto 5 de 1998) manifestó “Que dichas propuestas, superada la fase de evaluación final, permanecieron guardadas en las cinco a seis urnas destinadas para ello hasta el mes de octubre del año anterior”.
Lo anterior, junto con la forma misma en que se llevó a cabo la adjudicación final como es la de haber escogido tres criterios que estarían en desventaja con los demás licitantes, es lo que constituye la materialización de la conducta, por cuanto sin dudas esto no cobijaría a aquellos que se encontraran fuera de los medios de comunicación y por ende no garantizaría la selección objetiva, como lo señaló la Corte Suprema en el fallo condenatorio del doctor ARBOLEDA.
EFICACIA DE LA DETERMINACIÓN:
Enrutándonos nuevamente y en lo atinente al otro aspecto que versa sobre la eficacia de la determinación en las comunicaciones realizadas por el ex ministro VILLAMIZAR (sic) y que es una de las situaciones que según la defensa no se presenta. Es preciso señalar que dicha argumentación no tiene eco, toda vez que si retomamos la declaración de la señora Fabiola Gómez (fl. 63 CO 1), una de las secretarias del ex ministro (sic) (..) es dable acotar que dicho funcionario, al recibir información sobre “cosas de la oficina” y recortes de periódicos, era lógico que tenía la capacidad de entender el acontecer que se suscitaba en su despacho y la actualidad nacional del momento con la reseña periodística. Por eso, si tenía la suficiencia mental para asimilar los datos que le allegaban, con mayor razón podía entablar contacto con el Doctor ARBOLEDA para coordinar las condiciones y el curso que se adelantaba en el proceso licitatorio, a pesar de la distancia.
De fácil deducción resulta lo anterior, si agregamos que el mismo doctor VILLAMIZAR en su versión ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fl 48 C.O 2) es quien señala, sobre el asunto, que encontrándose “convaleciente” emitió “una serie de opiniones como cualquier ciudadano” y asimismo que su interés “no era distinto del interés del Gobierno” al cual prestaba sus servicios. Es decir que de acuerdo a estos apartes procesales que son acordes entre sí, se colige que el ex ministro (sic) si tenía la capacidad para entender lo que estaba aconteciendo, a punto que velaba por el “interés” estatal, como quien dice era una persona, que a diferencia como lo señalan la defensa y el vocero, si podía determinar al ex ministro de comunicaciones (sic) para la posterior adjudicación.
Y es que se requiere de lucidez mental para emitir los conceptos a que hace alusión el hoy enjuiciado, dado que por la importancia y desarrollo del proceso licitatorio, se ha de tener conocimiento sobre el mismo, cosa que una persona menguada en su capacidad intelectual no podría hacer. Igualmente este fallador comparte la juiciosa apreciación que hizo la señora Fiscal NUBIA HERRERA ARIZA sobre la posibilidad de determinación del Doctor VILLAMIZAR en su colega del ministerio a pesar de la ingesta de medicamentos postoperatorios, ya que es lógico que cualquier tipo de posología prescrita por los profesionales de la medicina, como el caso que nos ocupa, se hace bajo los parámetros razonables del ejercicio de la medicina sin que a su vez fuere a alterar el intelecto de quien los ingiere.
En conclusión, la conducta realizada por el Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, es decir haber participado como determinador en la acción desplegada por el ex ministro de comunicaciones (sic) en el proceso de adjudicación directa de julio 24 de 1997 para el servicio de radiodifusión sonora comercial en gestión indirecta, con cubrimiento zonal y local, en Frecuencia Modulada (F.M.), con el fin de favorecer a su amigo MARIO ALFONSO ESCOBAR, es lo que merece el juicio de reproche toda vez que a pesar que no exista la posibilidad de un incremento patrimonial ilícito en cabeza del ex ministro de minas (sic), e incluso del de comunicaciones, sí está atentando contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, dado que lo que se afectó es la actividad funcional del Estado que recaía en el ejercicio del ministro de comunicaciones (sic), quien a su vez fue condenado en la Corte por este hecho.
Agregando que el actuar del ex ministro de minas y energía (sic) es en forma dolosa, ya que, como quedó antes anotado, lo que pretendía interesadamente era que se le adjudicara la emisora a su amigo pero con el quebrantamiento de las normas reguladoras de la contratación administrativa, porque claro sí es, que al haber convencido a su homólogo de comunicaciones (sic) estaría sobreponiéndose a las demás propuestas que se encontraban en igualdad de condiciones, como eran la de los otros ocho proponentes que no fueron adjudicados a pesar que contaban con el mismo puntaje que el señor MARIO ALFONSO ESCOBAR y que no fueron tenidos en cuenta por la simple autonomía del ingeniero SAULO ARBOLEDA.
Igualmente resulta indudable la determinación del ex ministro de minas (sic), ya que hizo crear en su homólogo de comunicaciones (sic) la idea para favorecer a ESCOBAR IZQUIERDO en el proceso que trajo como consecuencia la adjudicación ilegal, tal y como lo señala la Corte Suprema:
"Por lo tanto, la mención de los criterios ‘ser periodista radial’, ‘trayectoria como periodista en empresas radiales' y ‘experiencia como periodista radial', que en el fondo se reducen al mismo aspecto, pero que ha tratado de mostrar pluralmente el ingeniero ARBOLEDA GOMEZ dentro de este proceso y a los medios de comunicación, para disimular la ventaja otorga a Mario Alfonso Escobar Izquierdo a petición de su colega de Gabinete, contraría los parámetros de los considerandos de la Resolución 3536.” (Octubre 25 de 2000)
Y es que resulta lógico lo dicho por la Corte Suprema, porque el ex ministro de comunicaciones (sic) al ver las condiciones de periodista de MARIO ALFONSO ESCOBAR, optó por favorecerlo con aspectos que él tenía por la trayectoria en su profesión, siendo así como creó esos “nuevos criterios” que sin dudas serían la materialización del interés que tantas veces se ha mencionado, y los cuales surgen de todas aquellas situaciones que fueron reseñadas y que son el producto atentatorio contra la administración pública. Así las cosas solo nos queda decir que con todo lo dicho se estructura la certeza de la conducta punible y la responsabilidad en cabeza del hoy enjuiciado.
De otro lado y respecto al planteamiento de la defensa cuando señala que al no haber sido condenado a perjuicios al Doctor ARBOLEDA no hay delito; no es aceptable por cuanto la finalidad de la norma en desarrollo no pretende establecer necesariamente un perjuicio en contra de la administración, sino lo que verdaderamente persigue es el daño que se le causa en todas aquellas actividades que se desprenden de la función pública, derivadas de un interés particularizado, que valga decir se presenta en cualquier instante del desarrollo funcional estatal.
De la misma manera no se acepta el planteamiento de la defensa cuando arguye que las reuniones del club El Nogal no representaban nada antes del concepto del Procurador. Lo anterior dado que todo el manejo subterráneo que se suscitó en torno al proceso licitatorio se dio desde antes de dicho concepto, y aceptar lo manifestado por el defensor es desconocer todas las demás situaciones que se presentaron con motivo de la licitación, que a su vez nos encaminan a demostrar la responsabilidad del Doctor VILLAMIZAR cuando quiso interceder con su colega ARBOLEDA para la adjudicación de la emisora a ESCOBAR IZQUIERDO.
Ahora insistimos; todo este andamiaje a que nos hemos referido, se originó desde antes del viaje del ex ministro de minas (sic) a los Estados Unidos, es decir que se llevó a cabo cuando el Doctor VILLAMIZAR se desempeñaba como ministro; pero aclarando que su actuación no fue en función de su cargo, sino como lo dice la Corte Suprema “Porque era la importante condición de Ministro, pero no la intervención ‘por razón de su cargo o de sus funciones’ descrita en el artículo 145 del Código. Penal, lo que fortalecía la posibilidad de ser escuchado en forma condescendiente por su entonces colega”.
En un contexto distinto que inquieta al vocero IVAN CANCINO, y que se refiere a las grabaciones publicadas en la revista SEMANA y de las cuales hizo mención el representante del Ministerio Público, este despacho deja claro, al Doctor IVAN y a los demás sujetos procesales, que al momento de hacer las anteriores valoraciones para nada tuvo en cuenta la ya, bien censurada grabación publicada, por considerar que es vulneradora de los derechos fundamentales de quienes protagonizaron la misma, por ello no merece hacerse mayor pronunciamiento”.
1.6 Tanto el procesado como su defensor interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación, con miras a la revocatoria de la decisión en subsidio de la declaración de nulidad parcial, también propuesta.
Los impugnantes fundaron el recurso i) en “la configuración de una situación de inimputabilidad en el incriminado, originada en la ingestión de los fármacos formulados como parte del tratamiento en la fase posterior a la intervención realizada el 1° de julio de tal año, que incluían componentes como los derivados del opio, cuyos efectos repercutieron incluso en el estado psíquico del paciente, de acuerdo con lo consignado en los conceptos que se allegó (sic) a la actuación, emitidos por especialistas”; ii) en el símil que se observa entre la conducta desplegada por el ex ministro Villamizar “con la conducta presuntamente realizada por el Ex Fiscal General de la Nación Dr. Alfonso Gómez Méndez, (..) que así como la simple recomendación que éste dio en calidad de particular para que una emisora de Chaparral (Tolima), fuera adjudicada a una persona que después vendería las acciones de la misma a un hermano de aquél no revistió carácter delictuoso, tampoco lo tuvo la “recomendación hecha por Villamizar Alvargonzález”; iii) en que “no puede calificarse de ilícita la simple recomendación”, dado que “no es lo mismo recomendar que determinar”; iv) en que una interpretación correcta del tipo delictivo que permitió procesar al actor requiere “no sólo la existencia de un interés particular, sino que además, ese interés debe resultar violatorio de las normas contractuales”; v) en la “ausencia total y análisis de la prueba recaudada por la procuraduría (sic). Contradicción constitucional frente a la calidad de sujeto activo”; y vi) en que la calidad con la que el actor concurrió para la realización de la conducta no fue tenida en cuenta para dosificar la pena, como tampoco importó para el efecto la circunstancia de que para entonces el Doctor Villamizar ya no ostentaba la calidad de aforado.
El defensor hizo consistir la nulidad parcial de la actuación, que formulara en su escrito de impugnación, i) en que “no podía el máximo rector de la Fiscalía manejar la instrucción e intervenir en la etapa de juzgamiento, así fuera mediante delegación a otra funcionaria, ya que el proceso ha debido ser adelantado por una persona ajena a los hechos y no comprometida en ellos (..) en la medida en que los dos realizaron una actuación similar, esto es, recomendar a otras personas interesadas en la licitación para la adjudicación de las frecuencias de radio”; ii) en que “por no haber realizado la conducta que se le imputa por razón del alto cargo gubernamental ejercido con ocasión de sus funciones (..) la Fiscalía debió adecuar el trámite de la investigación a fin de que prosiguiera con la misma y calificara el mérito sumarial el funcionario competente ya que no lo eran para esos fines el Fiscal General ni su delegada”; y iii) en que la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia comprometió la imparcialidad de la institución ante el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito en la etapa del juzgamiento, luego de haber tenido a su cargo la investigación[6].
1.7 El 13 de septiembre de 2002, la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá resolvió i) negar la solicitud de nulidad parcial de la actuación, ii) reformar los puntos primero y séptimo de la parte resolutiva el fallo recurrido, en el sentido de “fijar en treinta y nueve (39) meses de prisión la pena privativa de la libertad impuesta al procesado Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález, iii) disponer que el sentenciado preste caución prendaria en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales, “para efectos de garantizar las obligaciones atinentes a la prisión domiciliaria”; y iv) confirmar en los demás puntos el fallo apelado.
Para el efecto la Sala en cita se refirió en primer término a la solicitud de nulidad, en el sentido de recordar que el ordenamiento define supuesto