Primero: Vigencia de una medida extrema como el estado de emergencia declarado a nivel nacional.- Mediante Decreto Supremo Nº 55-2003-PCM, publicado en el diario oficial "El Peruano" el 28 de mayo del 2003, se declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional. Asimismo, a través de la Resolución Suprema Nº 181-2003-DE, publicada el mismo día, se dispuso que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno en los departamentos de Piura, Lambayeque, La Libertad, Ancash, Lima, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Huánuco, Junín, Puno, así como en la Provincia Constitucional del Callao. Agrega la citada resolución que la Policía Nacional contribuirá al logro de dicho objetivo en los departamentos señalados, y mantendrá el control del orden interno en el resto del país.

Como sostuvo la Defensoría del Pueblo en su pronunciamiento de fecha 28 de mayo "se trata de una medida extrema que encierra serios riesgos y mayores responsabilidades, cuyos alcances pudieron ser evitados, de haberse apelado oportunamente a los medios adecuados para la solución de los conflictos que han dado lugar a la difícil coyuntura actual".

Segundo: Elevado número de detenidos, heridos y el fallecimiento de una persona.- Las públicas denuncias de un número elevado de personas que han sido detenidas, o que han sufrido heridas, algunas de gravedad, así como la pérdida de la vida de un estudiante universitario, el señor Hedí Quilca Cruz, de veintidós años, hecho acontecido en la ciudad de Puno, requieren la especial atención de la Defensoría del Pueblo.

Tercero: Desconocimiento y desnaturalización de los alcances del estado de emergencia.- La Defensoría del Pueblo viene apreciando cierto desconocimiento de los alcances del estado de emergencia y el empleo de interpretaciones amplias que desnaturalizan sus alcances. Prueba de ello es el Comunicado Nº 004-03/P-LORE emitido por la Prefectura de la Región de Loreto, Iquitos, de fecha 29 de mayo, según el cual, amparándose en el estado de emergencia, "todas las instituciones públicas o privadas que deseen realizar cualquier actividad o reunión con el propósito de captar fondos para sus fines" deberán solicitar autorización previa a la Prefectura, Sub-Prefectura o tenencias Gobernaciones. "De igual forma las empresas dedicadas al rubro de tragamonedas, night clubs, discotecas u otros centros de diversión y/o esparcimiento similares, deberán proceder de la misma forma que lo señalado en el numeral que precede" (sic).

Primero: Competencia de la Defensoría del Pueblo para intervenir durante un régimen de excepción.- La Defensoría del Pueblo, de conformidad con el artículo 162º de la Constitución, es un órgano constitucional autónomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, de la supervisión de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. En tal medida, constituye un tema de especial atención institucional la tutela de los derechos humanos, incluso durante la vigencia de un estado de emergencia.

En efecto, la vigencia de los regímenes de excepción no genera limitaciones a la Defensoría del Pueblo para desarrollar su labor. En este sentido, entre otras atribuciones, puede sugerir a las autoridades administrativas, militares y judiciales que lleven a cabo actuaciones respetuosas de la Constitución y los derechos fundamentales. Así lo dispone el artículo 29º de su Ley orgánica, Ley Nº 26520 al indicar que "Durante los estados de excepción el Defensor del Pueblo, en cumplimiento de su función constitucional, podrá sugerir a las autoridades administrativas, judiciales o militares correspondientes, las medidas que, a su juicio, sean abiertamente contrarias a la Constitución o afecten el núcleo esencial de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad y que por tanto deben ser revocadas o modificadas en forma inmediata" (sic).

Ello permite, y obliga a la Defensoría del Pueblo a intervenir para investigar los eventuales excesos que se presenten durante la vigencia de un régimen de excepción a efectos de garantizar los derechos de las personas.

Segundo: Alcances constitucionales del régimen de excepción.- En circunstancias especiales que afecten los derechos de las personas o la seguridad pública, la Constitución otorga al Poder Ejecutivo la facultad temporal de adoptar medidas especiales a través de los estados de excepción. De acuerdo al artículo 137º de la Constitución, esta facultad se ejerce por el Presidente de la República con el acuerdo del Consejo de Ministros, a través de un decreto de vigencia temporal y con incidencia en todo o parte del territorio nacional. Asimismo, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de dar cuenta de esta decisión al Congreso o a su Comisión Permanente.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27) regulan los regímenes de excepción, señalando entre otros aspectos que deberá informarse a los demás Estados Partes, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas y del Secretario de la Organización de Estados Americanos, respectivamente, de las disposiciones cuya aplicación se haya suspendido, así como de los motivos que suscitaron dicha suspensión.

Conforme a la Constitución, los estados de excepción son de dos tipos: estado de emergencia y estado de sitio. El primero se decreta "en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación"; mientras que el segundo se instaura "en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan". Agrega el artículo 200º de la Constitución, que se puede cuestionar ante el Poder Judicial los actos efectuados por las autoridades públicas en cumplimiento de las restricciones impuestas por el estado de emergencia o de sitio declarado (por ejemplo, una detención).

Según el artículo 137º inciso 1) de la Constitución, los elementos que caracterizan al estado de emergencia son los siguientes:

1. Puede decretarse en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
2. El plazo del estado de emergencia declarado no puede exceder de 60 días y su prórroga requiere la expedición de un nuevo decreto. Por este motivo, no existe la prórroga automática.
3. Durante el estado de emergencia sólo pueden restringirse el ejercicio de cuatro derechos constitucionales: libertad y seguridad personales (artículo 2º, inciso 24, literal f); inviolabilidad de domicilio (artículo 2º, inciso 9); libertad de tránsito (artículo 2º, inciso 11) y libertad de reunión (artículo 2º, inciso 12). La Constitución señala expresamente que "en ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie".
4. Las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno "si así lo dispone el Presidente de la República". En tal medida, esta no es una condición necesaria para la declaratoria del estado de emergencia. Tal aspecto está regulado por la Ley Nº 24150, modificado por el Decreto Legislativo Nº 749.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 ("El hábeas corpus bajo suspensión de garantías") ha sido muy clara al señalar que el estado de emergencia es "un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte". Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación". Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar "discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social".

De esta manera, la existencia de un estado de emergencia no implica la ausencia de la Constitución ni de los tratados sobre derechos humanos, y tampoco la desaparición de los derechos fundamentales de las personas. Se trata de una situación excepcional que requiere de las autoridades competentes un especial cuidado para evitar posibles excesos.

Tercero: Determinación de los motivos que justificaron la declaración del estado de emergencia.- El Decreto Supremo Nº 55-2003-PCM declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional por un plazo de treinta días. Las causas o motivos que lo justificaron, de acuerdo a su parte considerativa, son:

1. La perturbación o afectación de derechos fundamentales de la población (vida, libertad, propiedad, tránsito, paz, tranquilidad, educación, libertad y "demás pertinentes"), así como la seguridad, el bienestar general y el orden interno;
2. El carácter violento de los actos a que se refiere el punto anterior;
3. El hecho que tales actos impiden el normal ejercicio de los derechos de la población y el desarrollo de las actividades productivas, laborales y educativas en el país.

En consecuencia, la aplicación de las medidas restrictivas en el estado de emergencia debe guardar una directa vinculación con los motivos antes indicados y ser proporcional con los fines que se persiguen con el estado de excepción, los cuales deben ser evaluados en función de cada caso concreto. De lo contrario, dichas medidas no podrán ampararse en tales facultades excepcionales.

Cuarto: Los derechos cuyo ejercicio ha sido suspendido en un estado de emergencia no se anulan ni desaparecen temporalmente, sólo pueden ser restringidos por la autoridad competente.- La restricción de los derechos constitucionales en un estado de emergencia, no implica su suspensión absoluta ni su anulación para todos los peruanos y peruanas por un periodo de treinta días. Una interpretación contraria desconoce los alcances del estado de emergencia, pues el artículo 137° inciso 1) de la Constitución señala que en tal circunstancia sólo puede "restringirse o suspenderse su ejercicio".

La expresión "suspensión" o "restricción del ejercicio" no significa la pérdida temporal de la vigencia de un derecho o su desaparición, como algunas instituciones y personas indebidamente lo vienen asumiendo. Lo que ocurre en el marco de un estado de emergencia es que el ámbito de competencia de la autoridad –Policía Nacional o Fuerzas Armadas, si éstas últimas han asumido el control del orden interno- se amplía, pues pueden restringir válidamente el ejercicio de un derecho (detención, prohibición de reuniones, ingreso a domicilios e impedimento del libre tránsito) sólo si con ello contribuyen a los fines que justificaron la declaración de un estado de excepción. Las autoridades públicas que ejercen tales restricciones deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad a que se refiere el artículo 200º, párrafo final del texto constitucional, para evitar arbitrariedades.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 ("El hábeas corpus bajo suspensión de garantías") consideró que en estricto no se trata de una "suspensión de los derechos" pues en la medida que éstos son consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse sería su ejercicio (párrafo 18)

Por ello, resulta arbitrario que el Comunicado Nº 004-03/P-LORE emitido por la Prefectura de la Región de Loreto, amparándose en el estado de emergencia, pretenda que reuniones realizadas "con el propósito de captar fondos para sus fines" o empresas de tragamonedas, night clubs o discotecas deben solicitar autorización a la Prefectura para realizar tales actividades. Dicho comunicado asume que el derecho de reunión ha desaparecido y que su ejercicio requiere autorización previa y, además desconoce que una restricción sólo se justifica si guarda relación con los motivos que permitieron la declaración del estado de emergencia.

Quinto: Límites al estado de emergencia: los principios de razonabilidad y proporcionalidad.- Conforme a la Constitución, durante el estado de emergencia (artículo 137º) puede restringirse el ejercicio de los derechos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, de reunión y de tránsito. Como se ha indicado, la declaratoria de un régimen de excepción no importa la ausencia de un Estado de Derecho ni anula automáticamente los derechos fundamentales, tampoco deja de lado la vigencia de la Constitución y los tratados sobre derechos humanos.

Un estado de emergencia sólo autoriza a la autoridad competente a restringir los derechos a que se refiere el objeto de la declaratoria del régimen de excepción en aquellos casos que se justifique en función de los motivos de dicha declaración. En esta materia deben aplicarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los que se refiere el artículo 200º (párrafo final) de la Constitución para determinar la validez de los actos que restringen derechos. Tales principios vinculan a todos los funcionarios y servidores de la administración pública, incluyendo a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, por cuanto se derivan de la cláusula del Estado democrático de Derecho, consagrada en el artículo 43° de la Constitución, así como del artículo 200º del texto constitucional. Asimismo, el principio de razonabilidad es mencionado expresamente en el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (párrafo 1.4).

Como lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, el estado de emergencia "no debe exceder, (...), la medida de lo estrictamente necesario para atender a la emergencia" (párrafo 38). Tampoco deben hacerlo "las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder" (párrafo 39).

Mediante el principio de razonabilidad se verifica la relación de causalidad que debe existir entre los motivos que fundamentan el estado de emergencia (por ejemplo, actividades terroristas, vandálicas, etc.) y la restricción a los derechos constitucionales efectuada por una autoridad pública. De tal manera, por ejemplo, sería arbitraria la detención efectuada al amparo del presente estado de emergencia de una persona sospechosa de la comisión de una estafa.

Si la actuación de la autoridad pública supera el examen efectuado a la luz del principio de razonabilidad, debe analizarse la proporcionalidad de la medida. Dicho principio evalúa los medios utilizados por la autoridad que restringe derechos constitucionales en un estado de emergencia. De esta manera, deberá evaluarse si el medio para conseguir la finalidad pública es idóneo y eficaz, si es el menos restrictivo para el ejercicio de los derechos fundamentales, y si la restricción se vincula directamente con la finalidad pública que se pretende conseguir.

Por ejemplo, sería arbitraria una detención efectuada por la policía en un estado de emergencia, si se ejecuta contra un grupo de personas que están presenciando una manifestación pública sin participar en la misma o realizando una reunión pacífica que no afecta derechos de terceros, como por ejemplo una "lavada de banderas" . Ello por cuanto la policía pudo utilizar un medio menos restrictivo a los derechos constitucionales pero igualmente eficaz para evitar una amenaza al orden público; por ejemplo, ordenar el retiro de dichas personas del área conflictiva, más aún si no forman parte del grupo de protesta.

Sexto: Derechos de las personas detenidas durante el estado de emergencia.- Si bien el derecho a la libertad personal es uno de los que se encuentra restringido por la declaratoria del estado de emergencia y en esa medida se flexibilizan los supuestos de detención, ello no afecta la vigencia de los demás derechos que corresponden a las personas detenidas. Así, en primer lugar, de acuerdo al inciso 1) del artículo 137° de la Constitución y al inciso 2) del artículo 27° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el estado de emergencia en ningún caso suspende los derechos a la vida, a la integridad personal, el derecho de defensa ni la vigencia de los mecanismos judiciales de protección de tales derechos.

En ese sentido, ante la detención de una persona, que no deberá exceder el plazo establecido por el artículo 2°, inciso 24, literal f) de la Constitución, las autoridades encargadas del control del orden interno deben observar lo siguiente:

Séptimo. Necesidad de evitar el uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas.- La Policía Nacional del Perú es una institución con relevancia constitucional que "forma parte de la estructura orgánica del Ministerio del Interior" (artículo 4º de la Ley 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú) y por tanto de la administración pública. Cumple funciones vinculadas principalmente con el mantenimiento del orden interno, de acuerdo al artículo 166º de la Constitución, en el marco del deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, según lo dispuesto por el artículo 44º de la Constitución. En ese sentido, los miembros de la Policía Nacional deben observar en su actuación las normas constitucionales y legales (inciso 1 del artículo 37º de la Ley Nº 27238), y en consecuencia, los principios generales que rigen la actividad de la administración pública.

Debido a la especial naturaleza de la función policial, que implica el uso de armas u otros artefactos y sustancias que pueden incidir directa y gravemente en la vigencia la integridad y libertad personales o el derecho de reunión, la Policía Nacional del Perú se encuentra especialmente vinculada por los ya mencionados principios de razonabilidad y proporcionalidad. Tales principios rigen las restricciones a estos derechos fundamentales y se hayan recogidos en el artículo 10º de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, Ley Nº 27238, que incorpora el artículo 3º del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el mismo que obliga a "usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario (razonabilidad) y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas (proporcionabilidad)"

En ese sentido el principio de razonabilidad obliga a la Policía Nacional a que cuando haga uso de la fuerza, lo haga en la medida que ello sea necesario para neutralizar la amenaza concreta de los bienes jurídicos que se pretenden garantizar. Estos criterios se aplican también a las Fuerzas Armadas cuando asumen el control del orden interno. Lo antes afirmado, de ninguna manera significa avalar la comisión de actos violentos por parte de participantes de las manifestaciones o de otros individuos confundidos entre ellas.

Octavo: Competencia de las Fuerzas Armadas cuando asumen el control del orden interno.- La Ley N° 24150, publicada el siete de junio de 1985 y modificada en noviembre de 1991 por el Decreto Legislativo Nº 749, regula en primer lugar el ámbito genérico de competencias de las Fuerzas Armadas en relación con el control del orden interno; en segundo lugar precisa las atribuciones del Comando Político Militar allí donde se establezca; en tercer lugar regula el estado de sitio; y en cuarto lugar, amplia la competencia de la justicia militar en los estados de excepción. De esta manera, se configura un amplio cuadro competencial a favor de las Fuerzas Armadas, que presenta rasgos claramente inconstitucionales en la regulación de los comandos político – militares y de la competencia de la justicia militar, al alterar la asignación de funciones y atribuciones que la Constitución dispone, tanto para las Fuerzas Armadas como para las instituciones de gobierno local y regional, así como para el Ministerio Público y el Poder Judicial.

Sin embargo, en el estado de emergencia este cuadro competencial se encuentra limitado por el propio artículo 137º de la Constitución a las acciones relativas al control del orden interno. De esa manera, aunque el artículo 2º de la Ley Nº 24150 establece que "el control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de excepción", estos campos de actividad siempre debe estar relacionados con el control del orden interno, tarea eminentemente policial, conforme al artículo 166º de la Constitución.

Por ello, la ampliación de las competencias de las Fuerzas Armadas se limita a las que les corresponden a la Policía Nacional en el mantenimiento de la seguridad y tranquilidad públicas, en la medida en que éste es el contenido del orden interno. En la práctica esto implica patrullaje de vías públicas en prevención de delitos, eventual detención de personas, resguardo de las manifestaciones pacíficas y disolución de las reuniones públicas violentas, pero sólo en la medida en que se trate de las situaciones que motivaron la declaratoria del estado de excepción, como lo indica el artículo citado. En consecuencia, debe rechazarse cualquier interpretación que pretenda atribuir a las Fuerzas Armadas funciones distintas a las previstas en el artículo 137º de la Constitución.

Al respecto, debe recordarse que las normas sobre los estados de excepción, aun vigentes, de la Ley Nº 25397, Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República, prescriben que el decreto supremo que declara el estado de excepción debe contener, además de lo ya indicado por el propio artículo 137º de la Constitución, "el marco de competencia de las fuerzas armadas, cuando el decreto les asigna la función de control del orden interno." Esto no ha ocurrido en este caso, por lo que la Defensoría del Pueblo considera que el Poder Ejecutivo aun está obligado a dictar el marco de competencia referido. En esa dirección, debe indicarse que el artículo 2º de la Ley Nº 24150, prescribe que cada una de las situaciones que motivan la declaratoria del estado de excepción se sujetarán "a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República" . Por ende éste debe, en el más breve plazo posible, dictar los lineamientos de actuación de las Fuerzas Armadas, que delimiten con precisión sus funciones de control del orden interno, según las motivaciones del decreto que declara el estado de emergencia. Dada la diversidad de dichas situaciones en el actual contexto, las directivas y planes respectivos deberán desarrollar pautas de actuación, en algunos casos detalladas, de modo que puedan prevenirse efectivamente actuaciones que lamentar, en especial las que impliquen afectaciones a la vida e integridad de las personas.

De otro lado, el artículo 3º de la Ley Nº 24150 señala que el planeamiento, preparación, dirección y ejecución del control del orden interno son conducidos por el Poder Ejecutivo por medio del Sistema de Defensa Nacional". Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 743, Ley del Sistema de Defensa Nacional, señala en su artículo 11º que éste es presidido por el presidente de la república y está integrado por el Comando Unificado de Pacificación, el Consejo de Defensa Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, el Ministerio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretaría de Defensa Nacional y los ministerios y otros organismos públicos.

Como puede apreciarse, se trata de una regulación pensada en una grave amenaza a la seguridad pública, como lo pudieron ser las organizaciones terroristas que operaron en el Perú las décadas pasadas; pero que en el contexto actual no sólo no se justifica, sino que deviene en ineficaz por inoperativa.

Asimismo, cabe advertir que el artículo 5º de la Ley Nº 24150 establece las atribuciones de los comandos político – militares, presididos "por un oficial de alto rango designado por el Presidente de la República a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas" (artículo 4º de la ley), los cuales no han sido, ni deberían, ser designados por el Presidente de la República. Aunque estas atribuciones están orientadas a la coordinación de acciones relativas al Poder Ejecutivo en cada zona declarada en emergencia, el inciso c) del referido artículo 5º, modificado por el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 749, indica que le corresponde a los comandos político – militares conducir "las acciones de desarrollo en las zonas bajo su jurisdicción". Para ello dispone la obligación de los distintos organismos públicos, incluyendo a los gobiernos locales y regionales, de poner a disposición de los comandos político – militares los recursos de todo tipo necesarios "para el cumplimiento de su misión", en el marco de la lucha antiterrorista y contra el narcotráfico. Como se ve de la sola lectura, la conducción de las acciones de desarrollo en las localidades respectivas, con los recursos correspondientes a las demás instituciones, excede largamente el control del orden interno al que se refiere el artículo 137º de la Constitución.

En consecuencia, se hace necesario el debate y la posterior expedición de una nueva ley que desarrolle el artículo 137º de la Constitución, configurando con precisión las alteraciones competenciales que su aplicación conlleva, en aras de una mejor protección de los derechos constitucionales de las personas en situaciones excepcionales.

En esa misma dirección, la Ley Nº 24150 pretende establecer un régimen privilegiado e inconstitucional de control de aquéllas atribuciones ampliadas: la norma del artículo 10º dispone la aplicación de un criterio de fuero personal conjuntamente con el del lugar donde se comete el delito para determinar la competencia de la justicia militar en los estados de excepción.

Noveno: Competencia para el juzgamiento de excesos cometidos por el personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en los estados de excepción.- Tal como se adelantó en el considerando precedente, el artículo 10° de la Ley N° 24150 ha sido utilizado en el pasado para extender indebidamente la competencia de la justicia militar al juzgamiento de excesos cometidos en las zonas declaradas en emergencia por miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas. De este modo, conductas que atentaban contra la vida, la integridad personal o la salud; así como la comisión de delitos contra los derechos humanos como ejecuciones extrajudiciales, torturas o desaparición forzada de personas, imputados a miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, eran juzgados por la Justicia Militar.

Así pues, la referida norma atribuye competencia a la justicia castrense en función del criterio del lugar de la comisión del delito y no atendiendo a la naturaleza funcional del mismo, transgrediendo con ello el artículo 173° de la Constitución. El lugar de la comisión del delito no puede definir la competencia entre la justicia castrense y la justicia ordinaria, dado que se trata de un factor externo a la conducta que no tiene ninguna incidencia en su naturaleza.

Por esta razón, tal y como lo ha destacado la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N° 66, denominado ¿Quién juzga qué? Justicia Militar vs. justicia ordinaria, así como en la Resolución Defensorial N° 016-2003/DP, publicada el 30 de mayo de 2003 en el diario oficial, tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han rechazado el criterio del lugar de la comisión del delito como factor de definición de la competencia de la justicia castrense frente a la justicia ordinaria. Así, el Tribunal Constitucional en los casos Villalba Zapata, Huamaní Tipismana y Modenesi Montani y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Durand y Ugarte y Castillo Petruzzi y otros han reafirmado el carácter restrictivo y excepcional de la justicia castrense, limitando su competencia exclusivamente para conocer de la comisión de delitos de función militar.

Asimismo, en los referidos fallos, el delito de función militar ha sido definido como aquella conducta cometida por un militar o policía en actividad, que afecta bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional y que se encuentra tipificado en el Código de Justicia Militar. De este modo, los dos altos tribunales descartan la competencia de la Justicia Militar para conocer conductas que afectan bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad personal, la salud, el patrimonio, así como los delitos contra los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la desaparición forzada de personas.

En ese sentido, conviene recordar que de acuerdo a la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como al inciso 1) del artículo 68° de la Convención Americana, la jurisprudencia de ambos tribunales resulta de obligatorio cumplimiento para todos los fiscales y jueces de la República, lo cual incluye ciertamente a los fiscales y jueces militares. La inobservancia de esta obligatoriedad no sólo genera un problema de inconstitucionalidad sino además hace incurrir al Estado peruano en responsabilidad internacional ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

De este modo, la justicia militar no podrá asumir competencia en ningún caso y por ende tampoco durante los estados de emergencia, respecto de delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, que afecten la vida, la integridad, la libertad o la salud de las personas, dado que el artículo 10° de la Ley N° 24150 resulta inconstitucional de acuerdo a la jurisprudencia mencionada. Siendo ello así, conductas como el homicidio o asesinato, desaparición forzada de personas, torturas o detenciones arbitrarias o ilegales, imputadas a militares o policías en las zonas declaradas en emergencia, serán de competencia de la justicia ordinaria.

Décimo: Control judicial de las medidas adoptadas durante un estado de emergencia.- El artículo 200º de la Constitución permite la presentación de demandas de hábeas corpus y amparo para tutelar los cuatro derechos restringidos por el estado de emergencia, teniendo el juez la obligación expresa de examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo. Dicho dispositivo señala que:

La citada disposición se ha inspirado en lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 que señaló que "es desde todo punto procedente que dentro de un Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecua a los términos en que el estado de excepción la autoriza. Aquí el hábeas corpus adquiere una nueva dimensión fundamental" (párrafo 40).

Por ello, la norma constitucional ha derogado el artículo 38º de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que establecía la improcedencia de dichas acciones de garantía respecto a los derechos constitucionales restringidos durante un estado de excepción.

Dada la situación de emergencia y la existencia de una huelga en el Poder Judicial, es preciso que se brinden facilidades especiales para que las personas y, en su caso, la Defensoría del Pueblo puedan presentar las demandas de hábeas corpus y amparo en los casos en que resulte necesario para garantizar los derechos ciudadanos.

Primero: APROBAR la Directiva sobre "Lineamientos para la intervención defensorial durante la vigencia de un estado de emergencia", la cual consta de ocho artículos, y forma parte integrante de la presente resolución.

Segundo: EXHORTAR al Presidente de la República, al Presidente del Consejo de Ministros, y a los Ministros de Defensa, Interior y Educación, así como a las organizaciones sociales movilizadas, a que no escatimen esfuerzos en tomar las medidas adecuadas para encontrar salidas pacíficas a la actual situación, insistiendo en el diálogo en el marco del respeto a la Constitución.

Tercero: RECOMENDAR al Congreso de la República la derogación de la Ley Nº 24150, modificada por el Decreto Legislativo Nº 749, que establece las normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, pues afecta el cuadro de competencias establecido en la Constitución.

Cuarto: RECOMENDAR al Ministro de Defensa y al Ministro del Interior que dispongan que los efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, respectivamente, actúen en el control del orden interno de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tanto en la restricción de los derechos suspendidos como en el uso de la fuerza y armamentos.

Quinto: SOLICITAR al Ministro del Interior a que emita una directiva indicando a los Prefectos de las distintas regiones del país que durante el estado de emergencia el derecho de reunión no se anula ni desaparece, sino que sólo puede ser restringido cuando existen razones que lo justifican, a través de medidas proporcionales, que guarden relación directa con los motivos de la declaración del estado de emergencia.

Sexto: RECORDAR a los jueces que, de conformidad con el párrafo final del artículo 200 de la Constitución, cuando se interpongan procesos de hábeas corpus y amparo en defensa de los derechos restringidos durante el estado de emergencia, deberán evaluar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto que los restringe.

Sétimo: RECORDAR a los fiscales y jueces de la justicia ordinaria y castrense, que de acuerdo al artículo 173° de la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 10° de la Ley N° 24150 resulta inaplicable por ser contrario a la Constitución, ya que atribuye competencia a la Justicia Militar por el lugar de la comisión del delito y no por la naturaleza institucional del bien jurídico afectado. En ese sentido, todos los posibles delitos cometidos por el personal de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional en las zonas declaradas en emergencia, que afecten bienes jurídicos individuales como la vida, libertad e integridad personales o la salud, son de competencia de la justicia ordinaria.

Octavo: SOLICITAR al Prefecto de la Región de Loreto, Iquitos, que deje sin efecto el Comunicado Nº 004-03/P-LORE de fecha 29 de mayo pues constituye un ejercicio arbitrario de las facultades reconocidas por un estado de emergencia.

Noveno: DISPONER que los Adjuntos y Representantes de la Defensoría del Pueblo promuevan la difusión y publiquen en lugares visibles de las oficinas de la institución a nivel nacional, el texto de la presente resolución, junto con la Directiva sobre "Lineamientos para la intervención defensorial durante la vigencia de un estado de emergencia".

Décimo: ENCARGAR a la Adjuntía en Asuntos Constitucionales la elaboración e interposición de una acción de inconstitucionalidad contra Ley Nº 24150, modificada por el Decreto Legislativo Nº 749.

Decimoprimero: DISPONER que la presente resolución se incluya en el Informe Anual del Defensor del Pueblo al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 27º de la Ley Nº 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

Regístrese, comuníquese y publíquese

Walter Albán Peralta

Defensor del Pueblo en funciones

Conforme a la Constitución, durante el estado de emergencia (artículo 137º) puede restringirse el ejercicio de los derechos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, de reunión y de tránsito. La declaratoria de un régimen de excepción no importa la ausencia de un Estado de Derecho ni anula los derechos fundamentales, tampoco deja de lado la vigencia de la Constitución y los tratados sobre derechos humanos.

El estado de emergencia sólo autoriza a la autoridad competente a restringir los derechos a que se refiere el objeto de la declaratoria del régimen de excepción, en aquellos casos que se justifique en función de los motivos de dicha declaración. En esta materia deben aplicarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los que se refiere el artículo 200º (párrafo final) de la Constitución para determinar la validez de los actos que restringen los derechos afectados por la declaratoria de emergencia.

Artículo segundo.- Situaciones de afectación que deben verificarse durante un estado de emergencia.

Los (as) comisionados (as) de la Defensoría del Pueblo intervendrán de oficio o a pedido de parte cuando se alegue excesos en la aplicación del estado de emergencia incluso respecto a los derechos cuyo ejercicio han sido restringido por la aplicación de dicho régimen de excepción. En tal circunstancia se deberá verificar:

1. Que las restricciones derivadas del estado de emergencia sólo recaigan respecto de los derechos suspendidos.
2. Que las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho suspendido, tengan relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción.
3. Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho no resulte manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación concreta.
4. Si las Fuerzas Armadas asumen competencias que no les corresponden en los departamentos en los cuales no se ha dispuesto que asuman el control del orden interno.
5. Si las Fuerzas Armadas en los departamentos en los cuales se ha dispuesto que asuman el control del orden interno, se exceden en el ejercicio de sus funciones remplazando a las autoridades civiles, que mantienen plenamente sus atribuciones al no haberse creado Comandos Políticos Militares.

En los casos que se produzcan detenciones de personas los (as) comisionados (as) de la Defensoría del Pueblo deberán verificar que las autoridades encargadas del control interno actúen teniendo en cuenta los siguiente:

1. El respeto a la vida e integridad de las personas detenidas, ya que aún en el estado de emergencia se encuentran vigentes el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución que garantiza el derecho a la vida, así como el literal h), inciso 24) del artículo 2° de la Carta, según el cual, ninguna persona detenida puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
2. Asimismo, que se garantice la vigencia del literal g), inciso 24) del artículo 2° de la Constitución y en consecuencia, que ninguna persona sea incomunicada sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. En todo caso, la autoridad está obligada bajo responsabilidad, a comunicar el lugar donde se halla la persona detenida.
3. Que se respete el derecho de defensa de las personas detenidas ya que el estado de emergencia tampoco lo restringe. En consecuencia, toda persona detenida tiene derecho a la asistencia de un abogado desde el momento mismo de la detención y ciertamente a comunicarse personalmente con él, de acuerdo a lo establecido en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución.
4. En caso que la detención se realice por las Fuerzas Armadas, las personas detenidas deben ser puestas de manera inmediata o en el término de la distancia a disposición de la Policía Nacional o el Ministerio Público. Las instalaciones militares no pueden funcionar como centros de detención, dado que su régimen castrense dificulta la vigencia de los derechos de defensa, comunicación y, eventualmente, las funciones constitucionales que corresponden al Ministerio Público y al Poder Judicial .

Los delitos que cometan militares o policías en las zonas declaradas en emergencia, que afecten bienes jurídicos individuales como el homicidio, asesinato, coacción, secuestro, lesiones, ejecuciones extrajudiciales, tortura o desaparición forzada de personas, son de competencia de la justicia ordinaria.

En ese sentido, no es de aplicación el artículo 10° de la Ley N° 24150, dado que al atribuir competencia a la justicia militar en función del lugar de la comisión del delito, resulta contrario al artículo 173° de la Constitución, así como a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como se desarrolla en el Informe Defensorial N° 66 denominado ¿Quién juzga qué? Justicia Militar vs. justicia ordinaria, así como en la Resolución Defensorial N° 016-2003/DP.

De este modo, los (as) comisionados (as) deberán verificar que las denuncias en las que se imputen a miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, delitos que afecten bienes jurídicos individuales como los antes mencionados, se tramiten ante el Ministerio Público ordinario y el Poder Judicial.

De comprobarse alguna situación en la que se contravengan los criterios desarrollados en los artículos anteriores, la Defensoría del Pueblo deberá tramitar la queja, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley N 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y formular las recomendaciones que correspondan a la autoridad competente.

Artículo sexto.- Orientación para el empleo de los procesos de hábeas corpus y amparo e interposición directa por parte de la Defensoría del Pueblo.

El comisionado (a) de la Defensoría del Pueblo, con independencia de las recomendaciones formuladas, podrán orientar a la persona afectada a que presente una demanda de hábeas corpus (si se afecta la libertad personal o el derecho al libre tránsito) o de amparo (si se afecta el derecho de reunión o la inviolabilidad de domicilio). De ser necesario, debido a la situación de indefensión de la persona afectada y ante la clara vulneración de sus derechos fundamentales, la Defensoría del Pueblo podrá presentar las demandas correspondientes en base a la legitimación prevista por la Ley Nª 26520. Para ello, se coordinará con la Adjuntía en Asuntos Constitucionales.

Artículo sétimo.- Reportes periódicos sobre las situaciones ocurridas

Los responsables de las Oficinas Defensoriales y de los Módulos de Atención informarán a la Oficina de Promoción y Coordinación Territorial (OPCT) de la Defensoría del Pueblo, sobre los sucesos ocurridos en sus respectivas circunscripciones. La información que remitan las Oficinas Defensoriales y los Módulos de Atención, incluirá la relación y el estado de las personas detenidas, heridas y, eventualmente, fallecidas o desaparecidas, así como toda aquella incorporada en la ficha de reporte elaborada por la OCT. Sobre la base de dicha información, la referida oficina elaborará un reporte sobre los hechos acontecidos. La periodicidad del indicado reporte será fijada por el Defensor del Pueblo.

Para la adecuada actuación defensorial los responsables de las Oficinas Defensoriales establecerán un sistema de turnos que permita la atención durante las veinticuatro horas. Asimismo, las Adjuntías de Asuntos Constitucionales y de Derechos Humanos brindarán la orientación que resulta necesaria a las Oficinas Defensoriales estableciendo para ello turnos de atención de veinticuatro horas diarias.