Familia (derecho a constituirla y a su protección)
a) Alcance y contenido
b) Los derechos relacionados con la familia en los instrumentos internacionales
c) Los derechos de la familia en las constituciones andinas
d) Observaciones generales de órganos convencionales
1. Introducción
2. Derecho a constituir una familia
3. Derecho a la protección de la familia
4. La igualdad de los cónyuges
Encontrar
una definición precisa de lo que debe entenderse por familia, que se aplique a
todos los países por igual, resulta sumamente difícil, por cuanto el problema
de señalar quién es parte de una familia varía según los factores culturales,
religiosos o de cualquier otra índole en la que tiene que inscribirse la
modalidad jurídica nacional. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que el
concepto de familia puede diferir de un Estado a otro, y aun entre regiones
dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición
uniforme al concepto, aunque, remarca el Comité, cuando la legislación y la
práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ésta
debe ser objeto de una adecuada protección (1).
El
concepto de familia es esencialmente evolutivo y puede abarcar vínculos
naturales o jurídicos. En este sentido, se puede definir, por un lado, a la
familia como el conjunto de personas que guardan entre sí una relación de
consanguinidad o afinidad, quedando incluidos en ella los padres, hijos,
abuelos, nietos, suegros, cuñados, etc. Por otra parte, se puede considerar
como parte de la familia a todos aquellos que, de entre las personas señaladas
anteriormente, viven en la misma vivienda.
Sea
cual fuere la posición adoptada en torno al significado de la familia, no hay
duda sobre la importancia de esta institución para el desarrollo de la
personalidad de todo ser humano y como elemento natural y fundante de la
sociedad. En base a estas consideraciones, la protección de la familia por
parte del Estado y los particulares resulta esencial para la convivencia
social.
2. Derecho a constituir una familia
De
acuerdo al Comité de Derechos Humanos, el derecho a fundar una familia implica,
en principio, la posibilidad de toda pareja a procrear y vivir juntos (2).
Aunque
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no señalan,
expresamente y de manera taxativa, cuáles son las formas en que puede fundarse
una familia, resaltan de manera especial la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio.
Si
bien los requisitos para la celebración del matrimonio se establecen en la
legislación interna de cada país, es importante resaltar que tales requisitos
no deben desconocer el derecho de toda persona a contraer matrimonio con su
libre y pleno consentimiento, reconocido tanto en el Pacto Internacional (art.
23.3) y la Convención Americana (art. 17.3). Sobre esta misma materia, la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (3), ha remarcado el derecho de
toda mujer a elegir libremente a su cónyuge, y a contraer matrimonio sólo por
su libre albedrío y pleno consentimiento (art. 16.1.b).
De
manera especial, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que, a fin de
respetar la libertad de conciencia y religión, la legislación de cada país debe
prever la posibilidad de celebrar tanto el matrimonio religioso como el civil,
aunque, a juicio de esta instancia, el que un Estado exija que un matrimonio
celebrado de acuerdo a los ritos religiosos, se celebre, confirme o registre
también según el derecho civil, no es incompatible con tal derecho (4).
En
ninguno de los instrumentos internacionales anteriormente mencionados, se
establece cuál debe ser la edad mínima para contraer matrimonio (5). El Comité
de Derechos Humanos ha señalado que debe ser tal que pueda considerarse que los
contrayentes han dado su libre y pleno consentimiento personal en las formas y
condiciones prescritas por ley (6).
Como
complemento, es importante señalar que la Convención
sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios (7), establece que no podrán
contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido la edad
estipulada por la ley, salvo que las autoridades competentes, por causas
justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la
edad.
Tal
como se ha afirmado líneas arriba, el derecho a fundar una familia no solamente
implica la posibilidad de celebrar un determinado tipo de unión, sino asimismo
dejar en libertad a la pareja para decidir el número de hijos que desea tener o
para simplemente decidir no tenerlos. Según el Comité de Derechos Humanos,
cuando un Estado adopte políticas de planificación familiar, éstas deben ser
compatibles con las disposiciones del derecho internacional de los derechos
humanos, y sobre todo, no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias (8).
3. Derecho a la protección de la familia
Los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos reconocen la importancia de
la familia como núcleo esencial de toda sociedad. Esto implica, por
consiguiente, que se adopten medidas adecuadas para protegerla, a fin de promover
su unidad y reunificación, evitando su desintegración, sobre todo cuando la
separación de sus miembros se produce por razones de tipo político, económico o
similares.
La
importancia de mantener y garantizar la unión familiar ha quedado asimismo reconocida
en el Pacto Internacional (art. 24) y la Convención Americana (art. 19), al
disponer que todo niño tendrá derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y el Estado.
En
este sentido, la Convención sobre los
derechos del niño (9), señala que los Estados velarán para que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño,
como por ejemplo, en caso de maltrato o descuido por parte de sus padres, o
cuando éstos vivan separados y deba adoptarse una decisión sobre el lugar de
residencia del niño (art. 9.1). Asimismo la Convención dispone que debe ser
respetado el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a
mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de manera regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (art. 9.3).
Una
de las maneras más frecuentes de vulnerar la unión familiar es a través de la
separación de los padres o madres de sus hijos, lo cual puede ocurrir, por
ejemplo, expulsándolos del país del cual son nacionales, o llevando a cabo
sobre ellos actos de intimidación para que huyan de él.
4. La igualdad de los cónyuges
Las
costumbres o patrones culturales en la sociedad, paulatinamente han asignado a
los hombres y mujeres determinados roles en la relación de pareja, lo cual ha
originado que se otorgue a los varones una preferencia respecto a algunos
derechos, ya sea sobre los bienes comunes, sobre la tutela de los hijos luego
del término de la unión, etc.
A fin
de remediar esta situación de discriminación, tanto el Pacto Internacional
(art. 23.4) como la Convención Americana (art. 17.4) disponen que el Estado
debe adoptar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo.
De
acuerdo al Comité de Derechos Humanos, esta igualdad se aplica también a todas
las cuestiones derivadas del vínculo matrimonial, como la elección de la
residencia, la gestión de los asuntos del hogar, la educación de los hijos, la
administración de los haberes, así como a la separación o disolución del
matrimonio. En este sentido, añade el Comité, debe prohibirse todo trato
discriminatorio en lo que respecta a los motivos y procedimientos de separación
o de divorcio, la custodia de los hijos, los gastos de manutención o pensión
alimentaria, el derecho a la visita, y la pérdida y recuperación de la patria
potestad, teniendo en cuenta el interés primordial de los hijos a este
respecto. Finalmente, esta instancia remarca que no debe haber discriminación
alguna basada en el sexo en cuanto a la adquisición o pérdida de la
nacionalidad por razón del matrimonio, así como señala que debe salvaguardarse
el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando su propio apellido o a
participar en condiciones de igualdad en la elección de un nuevo apellido (10).
Sobre
esta materia, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art.
16), dispone que el Estado debe adoptar las medidas adecuadas a fin de asegurar
a las mujeres:
• el
mismo derecho para contraer matrimonio, elegir libremente el cónyuge, contraer
matrimonio sólo por el libre albedrío y pleno consentimiento, así como contar
con los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión
de su disolución;
• los
mismo derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos;
• los
mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
• los
mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y
adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos
conceptos existan en la legislación nacional;
• los
mismos derechos personales como marido y mujer, así como en materia de su
propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes.
NOTAS: