Red de Información Jurídica

Informes sobre libertad de expresión en la región andina

SITUACION DE LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL PERU

INDICE

PRESENTACION

PRIMERA PARTE:

LA LIBERTAD DE EXPRESION:

CUESTIONES BASICAS

I. Precisiones conceptuales: libertades de expresión einformación

1. Las libertades de expresión e información:

una concepción dual

2. El fundamento de la libertad de expresión

3. La libertad de expresión en los textos internacionales

II. La libertad de expresión en el ordenamiento jurídico peruano

1. Un repaso a las constituciones peruanas

2. La regulación legislativa de la libertad de expresión

2.1.Leyes especiales previas a la Constitución de 1979

2.2. Legislación penal y procesal penal vigente

3. La libertad de expresión en la Constitución de 1993

III. Extensión y límites

1.La prohibición de la censura previa

2. La responsabilidadposterior

3. El derecho derectificación

IV. Libertad de expresión y protección penaldel derecho al honor

  1. Elconflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión

  2. El problemadel contenido del derecho al honor.

  3. Larelevancia institucional u objetiva de la libertad de expresión

  4. Responsabilidadpenal por la difusión de opiniones que afectan el derecho al honor.

  5. Responsabilidadpenal por la difusión de hechos inexactos lesivos al honor.

  6. La libertad de expresión como causa dejustificación o su análisis a nivel de la tipicidad.

SEGUNDA PARTE:

LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓNEN EL PERU: RESTRICCIONES Y AMENAZAS

 

I. Restricciones al acceso a lainformación

1. El derecho de acceso a lainformación pública.

1.1. Alcances

1.2. Excepciones: la amplitud del concepto "seguridadnacional"

2. Proyecto de ley de desarrollo del derecho de acceso a lainformación pública

3. La cultura del secreto

4. El limitado empleo del hábeas datacomo alternativa para acceder a información pública

5. Las dificultades de la ciudadanía paraacceder a información. Las campañas de

desinformación

II. Incidenciade la publicidad estatal en la libertad de expresión

  1. 1. Inversión estatal en publicidad y libertad de expresión

  2. 2.Contenido de la publicidad estatal

3.

Publicidad estatal y programas televisivosque afectan la dignidad de la

persona

  1. Régimenlegal de la contratación de publicidad estatal

III.

Presiones,autocensura, restricciones y limitado pluralismo

  1. El caso Baruch Ivcher.

  2. La denuncia sobre incidenciagubernamental en el canal 4.

  3. La renuncia del director de"La Revista Dominical".

  4. El caso de Genaro Delgado Parker. RedGlobal y radio 1160.

  5. Eliminación gradual de programas críticosen la televisión de señal abierta.

6.Hostilizaciones a medios escritos con posturas críticas: "El Comercio" y"Liberación"

7.Restricciones a la labor informativa. El caso del Canal N

8.

El caso de la jueza Sonia Medina y el Canal N

IV. Desprestigioy amedrentamiento de periodistas a través de medios de comunicación. Ausenciade corrección frente a excesos.

  1. "La Repúdica"

    2.

    o"Repudio"y el"Ashishito"

  2. GustavoMohme, César Hildebrandt, Baruch Ivcher, Luis Iberico, Cecilia Valenzuela,Fernando Rospigliosi, José Arrieta, Angel Páez y Edmundo Cruz.

  3. Caso APRODEV.

  4. Denuncia del Alcalde de Lima contraempresas editoras de los diarios"LaChuchi","El Mañanero","El Tío","El Chato"y "El Chino".

  5. Extrabajadores del diario"El Chato".

  6. Caso "Imedia Perú" y la periodistaCecilia Valenzuela.

V. aintrusión telefónica como forma de seguimiento a periodistas

1.Antecedentes

2.Alcances constitucionales del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones

3.Deficienciasen las investigaciones y actuaciones efectuadas por el Congreso, el MinisterioPúblico, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

VI. fectacionesy amenazas al secreto profesional

1.El secreto profesional como garantía de lalibertad de expresión

2.Requerimientos judiciales y parlamentariospara revelar las fuentes de información

3.Proyectode ley que regula las condiciones, procedimientos y garantías para la incautación,interceptación e intervención en las comunicaciones

VII.Libertad de expresión en un contextoelectoral

1.La faltade pluralismo informativo en la televisión de señal abierta

2.La prensa escrita y las campañas de desprestigio decandidatos

3.Espacios electorale gratuitos

4.Negativa a admitir propaganda electoral

5.La publicidad estatal y el proceso electoral.

6.denuncias de afectación a la libertad de expresión durante el proceso electoral.

VIII. Muerte y agresiones contra periodistas

  1. IsabelChumpitaz Panta y su esposo José Amaya Jacinto.

  2. Tito PilcoMori

  3. Pedro Yauri

  4. FabiánSalazar Olivares

  5. Agresionesa periodistas durante la realización de manifestaciones políticas

  6. Agresión del congresista Luis Cáceres Velásquez a la periodista Rosa Reyna

IX. Libertad de expresión y estado de emergencia

X. Situación de vulnerabilidad de los periodistas en el interior del país

  1. La influencia del Estado en los medios de comunicación y en la labor periodística en un contexto de retraimientoeconómico.

  2. Ausencia de controles eficaces sobre la actuación de los funcionarios públicos.

  3. Actuación del Ministerio Público, el Poder Judicial en relación con la libertad deexpresión

  4. Atentados, coacciones yamenazas.

4.1. El atentado contra Red Global Puno

4.2. El caso de Radio Marañón en Jaén

4.3. El caso de Isaac García en Tarapoto

5. Desprestigio de periodistas.

TERCERA PARTE

I.La eliminación de la censura legal: laderogación del segundo párrafo del artículo 317° del Código de ProcedimientosPenales y la ordenanza del distrito de Surco

II.Rectificando la regulación de larectificación

III.El carácter voluntario de la colegiación delos periodistas. Los casos Zurita Vilela, Bullón Matos y Meza Layza

IV.Necesaria derogación del delito de desacato

V.Los riesgos de la subsistencia del delitode apología del terrorismo: el caso Pezo Tello

VI.Disposiciones reglamentarias que afectan alas radios educativas

CUARTA PARTE:

AUTOREGULACIÓN,DEFENSA Y GARANTIAS INSTITUCIONALES PARA LA VIGENCIA DE LAS LIBERTADES DEEXPRESIÓN E INFORMACIÓN

I.Autorregulacióny control social

  1. El Consejode la Prensa

  2. La VeeduríaCiudadana de la Comunicación Social

II.Protecciónde periodistas

  1. LaAsociación Nacional de Periodistas y el Consejo de la Prensa Peruana.

  2. La "RED"del Instituto Prensa y Sociedad.

  3. LaRelatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA,

III. Libertad de expresión y debilidadinstitucional de la investigación policial, fiscal y del Poder Judicial

  1. Ausencia deun efectivo control político de los cuerpos de inteligencia.

  2. Lacomunidad internacional y la vigencia de la libertad de expresión en el Perú.La resolución de Windsor de la Asamblea General de la OEA.

 

QUINTA PARTE:

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
  1. Conclusiones
  2. Recomendaciones

ANEXOS

Anexo1:

Declaración de Chapultepec

Anexo 2:

P

rincipios sobre libertad deexpresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Anexo 3:

Normas internacionales sobre libertadde expresión

Anexo 4:

Normas constitucionales sobre libertadde expresión

Anexo 5:

Normaspenales vinculadas a la libertad de expresion

Anexo6:

Ley que regula el d

erecho de rectificación

Anexo 7:

Leyque regula el libre ejercicio de la actividad periodística

 


PRESENTACION

 

"Al defender una prensa libre y rechazar imposiciones ajenas,postulamos, asimismo, una prensa responsable, compenetrada y convencida de loscompromisos que supone el ejercicio de la libertad."

Preámbulo de la Declaración de Chapultepec

 

Lalibertad de expresión es un derecho reconocido por la Constitución, así comopor los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos como laDeclaración Universal de Derechos Humanos (artículo 19º), el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19º) y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (artículo 13º),

las mismas que fijan un amplio marco deprotección y que resultan de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano.Diversas instituciones internacionales y organizaciones de derechos humanos vienenpromoviendo activamente su vigencia. Una de ellas, la Sociedad Interamericanade Prensa (SIP), ha venido precisando sus alcances, promoviendo su protección ycelebrando acuerdos y declaraciones entre las que destaca por su importancia laDeclaración de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisférica sobreLibertad de Expresión realizada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994.

 

Estederecho no se agota en un interés subjetivo de comunicar sin trabas ni censuraprevia pensamientos, opiniones y hechos o de acceder a informaciones y conoceropiniones, ideas o puntos de vista ajenos, sino que además cuenta con unatrascendencia objetiva o institucional vinculada al funcionamiento del sistemademocrático. Así desde su dimensión institucional, la libertad de expresióncontribuye a la transparencia, a la participación informada y racional de laspersonas en los asuntos públicos, y a la rendición de cuentas("accountability"). Brinda, en definitiva, las herramientas propias para llevara cabo la fiscalización social y la vigilancia ciudadana del poder, así como eldebate plural, todos estos aspectos esenciales en un Estado democrático deDerecho.

 

Espor ello que

a juicio de la Defensoríadel Pueblo, sin libertad de expresión no existe democracia. De esta manera,compartimos las opiniones del Relator para la Libertad de Expresión quien en suinforme hecho público en 1999 afirmó que:

"Para lograr un desarrollodemocrático participativo y estable, no solamente son necesarias una serie deelecciones, sino también que se desarrollen otros elementos propios de lassociedades democráticas, como son el respeto y reconocimiento de los derechoshumanos; un poder judicial y legislativo independiente y eficaz, un sistema departidos políticos que faciliten una comunicación fluida entre los ciudadanos ysus líderes, una sociedad civil participativa, y sobre todo una amplia libertadde expresión basada en un libre acceso a la información que asegure laexistencia de una ciudadanía bien informada para tomar sus decisiones"

 

De ahí que la vigencia de este derecho fundamentaladquiera especial relevancia para la Defensoría del Pueblo, lo que noscompromete a promover y garantizar

su ejercicio librey responsable. Más aún si existe una constante crítica y denuncia de afectacionesa este derecho formuladas por el relator para la libertad de expresión de laOrganización de Estados Americanos, la

Sociedad Interamericana de Prensa

, el

Congreso de los EstadosUnidos y diversas organizaciones no gubernamentales, que han conducido a que laResolución Nº 1753 aprobada por la Organización de Estados Americanos el 5 dejunio del 2000 haya dispuesto enviar al Perú una misión de alto nivel paracontribuir al fortalecimiento de la democracia y en particular de la libertadde expresión.

En esecontexto, se consideró necesario hacer un examen sobre la situación de lalibertad de expresión en el Perú.

Paraello, en el marco de sus competencias de defender los derechos constitucionalesy fundamentales de la persona y la comunidad, la Defensoría del Pueblo haelaborado el presente informe, que analiza los casos y temas relevantesllegados directa o indirectamente a su conocimiento desde el inicio de susfunciones, en setiembre de 1996, hasta el mes de setiembre del año 2000.

Elinforme cuya redacción estuvo a cargo de la Defensoría Especializada en AsuntosConstitucionales, parte del convencimiento de que la evaluación sobre lavigencia de la libertad de expresión no puede reducirse a contestar con un"si"o un"no"a la pregunta que suele hacerse:"existe o no libertad de expresión en el Perú?". Es más,consideramos que la propia pregunta resulta inadecuada para abordarsuficientemente esta problemática, ya que al exigir una respuesta categórica,tiende a invisibilizar la complejidad que presentan muchos de los problemas queafectan a este derecho fundamental.

Lavigencia de la libertad de expresión tampoco puede abordarse exclusivamente conlos criterios y parámetros utilizados en otras épocas, como la que se verificóen el país durante la dictadura militar, sobre todo en los años setenta. Asípor ejemplo, no es posible sostener la plena vigencia de la libertad deexpresión a partir de constatar únicamente que los periodistas no mueren en elPerú, como ocurre en otros lugares del mundo o de nuestro continente; que novan a prisión por lo que escriben; que no son deportados por el gobierno comoen el pasado, aunque los hay excepcionalmente asilados en el extranjero; quelos medios de comunicación no son clausurados por orden gubernamental, nicensurados por decisión administrativa, ni directamente confiscados como en elayer reciente de nuestra historia. Tampoco podemos limitarnos a comprobar conparámetros meramente cuantitativos la existencia de numerosos canales detelevisión, estaciones de radios o expresiones de prensa escrita. Resultanecesario utilizar criterios sustantivos para evaluar la situación de lalibertad de expresión en el Perú, que nos permitan mostrar y abordar lascomplejas y sutiles formas como este derecho ha venido siendo afectado losúltimos años en el país. En ese sentido, el presente es un informe de problemasantes que de datos o recuento de casos.

Porello, en la primera parte realizamos la revisión y precisión de algunascuestiones conceptuales básicas sobre la libertad de expresión, en orden adelimitar adecuadamente su contenido, ya que ello nos permitirá luego, en lasegunda, tercera y cuarta parte, evaluar en qué medida se está afectando estederecho fundamental y por ende aportar de manera más certera en la búsqueda desoluciones. La segunda parte está dedicada al análisis de los principalesproblemas que a juicio de la Defensoría del Pueblo enfrenta la vigencia de lalibertad de expresión en el país y que permiten mostrar lo que hemos denominadocomola limitada vigencia de la libertadde expresión en el Perú, antes que sostener la inexistencia de este derechofundamental. La clasificación que hacemos de las amenazas tratadas respondefundamentalmente al tipo de problema planteado o detectado por la Defensoría delPueblo en el periodo que abarca el informe.

 

Enla tercera parte del informe, nuestra preocupación se centra en destacar losasuntos vinculados a normas que resultan o han resultado contrarias a lavigencia de la libertad de expresión. La cuarta parte, vuelca la mirada sobrelos otros actores responsables de la vigencia de este derecho fundamental: losperiodistas y la sociedad civil, evaluando los avances que desde estos sectoresse han alcanzado en materia del ejercicio responsable de la libertad de expresión,el control social y la protección a periodistas. Asimismo, se analizan dosproblemas que muestran cómo, a pesar de la respuesta positiva de losperiodistas y la sociedad civil en la defensa y el fortalecimiento de lalibertad de expresión, desde el Estado no se brindan las condiciones necesariasde protección y control.

 

En la quinta parte, luego de exponer lasconclusiones del balance realizado sobre los principales desafíos que afrontala libertad de expresión, se formulan sugerencias y recomendaciones que apuntana contribuir a superarlos. Finalmente conviene precisar que el presente informeno pretende abarcar todos los casos en los cuales se ha denunciado unaafectación a la libertad de expresión, sino sólo aquellos que dan cuenta de lastendencias y amenazas que en este ámbito se presentan en el país. En estadirección, el informe

pretende contribuir apropiciar una corriente de opinión favorable a la plena vigencia de la libertadde expresión, en la medida en que su ejercicio no sólo constituye una de lasexpresiones de la dignidad humana, sino también una de las bases esenciales delsistema democrático.

 

 

Lima, octubre del 2000

 

 

Jorge Santistevan de Noriega

Defensor del Pueblo

 

PRIMERA PARTE

LIBERTAD DE EXPRESION:

CUESTIONES BASICAS

 

I.

PRECISIONES CONCEPTUALES: LIBERTADESDE EXPRESION E INFORMACION

Inicialmente, la libertad deexpresión se concebía como libertad de imprenta debido a que era la modalidadmás frecuente de ejercer este derecho. Actualmente, se suelen utilizar conceptostales como libertad de expresión o libertad de información para referirse a losderechos vinculados a la libre comunicación de las ideas y hechos.

 

En este sentido, laConstitución peruana de 1993, siguiendo al texto de 1979, se refiere a las"libertades de información, opinión,expresión y difusión del pensamiento".Precisar el contenido de estosderechos, especialmente de las libertades de información y expresión,constituye un paso fundamental para delimitar sus alcances y verificar cuándouna norma o una conducta puede afectarlos.

1.

Laslibertades de expresión e información:

una concepción dual

La libertad de expresión esel derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento

. Así, consiste en laexteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadasformas de comunicación sea oral, escrita, a través de símbolos, por radio,televisión o cualquier otra modalidad

.

De esta manera, la libertad de prensa vendría a ser una especiedel género libertad de expresión

; por ello, cuando se aludea la libertad de prensa, sólo se está tomando en consideración uno de losaspectos de la libertad de expresión.

La teoría constitucionalsobre los derechos fundamentales, al referirse a los derechos relacionados conla libre comunicación de las ideas y opiniones, así como de hechos o datos,suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta"concepción dual"

, que se aparta de la tesisque unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad deexpresión, ha sido acogida entre otros países europeos por Alemania o España y,en América Latina –para solo citar un ejemplo- en Colombia.

De esta manera, se afirmaque la libertad de información comprende los derechos:

a)a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación;derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspectoactivo); y,

b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)

 

Como puedeapreciarse existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y lalibertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos sonmanifestaciones de un derecho general a la libre comunicación.

Lassimilitudes se aprecian especialmente en su faceta activa pues en ambos casosse trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción seevidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en lalibertad de expresión se exterioriza el pensamiento (concepción subjetiva), enla libertad de información se difunden datos o hechos.

Así, por ejemplo, lo ha entendido elTribunal Constitucional español en la sentencia 6/1988, de 21 de enero de eseaño, al precisar que:

"(…)la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, conceptoamplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios devalor. El derecho a comunicar y recibir libremente la información versa, encambio, sobre hechos o tal vez más restrictivamente sobre aquellos hechos quepueden considerarse noticiables. Es cierto que, en los casos reales que la vidaofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas yopiniones de la estricta comunicación informativa, (...). Ello aconseja en lossupuestos en que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otrasignificación atender, (...) al elemento que en ellos aparece comopreponderante"

La distinción anotada tienepuntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones noson contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisión dehechos o datos sí pueden serlo, por ejemplo, para determinar su veracidad.Evidentemente, no siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones,pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por tanto, estadistinción habrá que establecerla en cada caso, efectuando las ponderaciones yevaluaciones necesarias, para determinar cuál de los derechos es elpreponderante

.

También seaprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. Enefecto, mientras la libertad de expresión sólo protege la comunicación delpensamiento u opinión, la libertad de información abarca, además, lapreparación, elaboración, selección y difusión de las noticias

.

Sin perjuicio de loseñalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su facetapasiva.

Así, mientras que la libertadde expresión sólo protege la comunicación sin trabas del pensamiento, elderecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas arecibir información diligentemente producida.

2.

El fundamento de la libertad deexpresión

Suele afirmarse que elfundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensiónsubjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por otro,cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuestobásico para la vigencia de un Estado democrático.

Su fundamento basado en ladignidad del ser humano ha sido expuesto, entre otros, por Ronald Dworkin enlos siguientes términos:

"El derecho original a la libertad de expresión debe suponer que es unaafrenta a la personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo quesinceramente cree, particularmente respecto de cuestiones que afectan a laforma en que se lo gobierna"

 

De otro lado,la dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para lavigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertadde expresión"es condición de latransparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y laparticipación racional del ciudadano en el sistema político". Agrega esteautor que:

"Elecciones y votos pueden desempeñar su correspondiente función sólocuando el ciudadano se encuentra en la posición de poderse formar un juiciosobre las cuestiones decisivas y cuando sabe lo bastante de la conducta de losgobernantes para poder aprobar o rechazar su gestión. La opinión públicapresupone información sobre la cosa pública

"

.

 

En sentido similar, algunosautores consideran que las libertades de expresión e información se fundamentanen tres instituciones básicas: el pluralismo, la libertad de conciencia y ladignidad de la persona pues:

"las libertades de expresión e información garantizan la existencia deuna opinión pública libre y plural, siendo condición inexcusable para laexistencia de una sociedad plural y democrática, sin la cual es impensable elrespeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona"

.

La comprensión de sufundamento ayuda no sólo a reconocer el carácter esencial de la libertad deexpresión sino que permite definir su especialstatusen un determinado régimen constitucional inspirado en elprincipio democrático. Asimismo, contribuye a resolver los eventualesconflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otrosderechos fundamentales.

3.

La libertad de expresión en los textosinternacionales

La libertad de expresión hasido reconocida por diversos documentos internacionales sobre derechos humanoslos cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya que no establecenuna expresa diferencia con la libertad de información.

Más bien, comprenden a este último derechocomo parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis quealgunos autores han denominado"unificadora"

.

Cabe destacarque en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposición Finalde la Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha cartareconoce, se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materiaratificados por el Perú. De esta manera, dichos instrumentos internacionalesconstituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de lalibertad de expresión.

Al respecto,el artículo 19° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

prevé que toda persona tiene derecho a lalibertad de expresión. Este derecho comprende"el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar yrecibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación defronteras por cualquier medio de expresión".

Por su parte,el artículo 19º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalaque la libertad de expresión comprende"lalibertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresao artística, o por cualquier otro procedimiento".

En el ámbito regional, laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que todapersona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento porcualquier medio (artículo IV).

En lamisma línea, el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanosestablece que este derecho"comprende lalibertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, yasea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otroprocedimiento de su elección".

Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previacensura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamentefijadas por la ley.

Para desarrollar elcontenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo acogen lasdeclaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto porla Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puedeseñalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según eltexto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b)a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y,d) a difundir informaciones u opiniones

. De esta manera, se señalaque:

"la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los interesesde quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, todapersona a quien se le impide el acceso a la información, o a las opiniones oideas de otro, es víctima de una violación de la libertad de expresión"

 

Precisamente, la Corte Interamericanade Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de1985 sostuvo que:

"31. En su dimensión individual, lalibertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho ahablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho autilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlollegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que lalibertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundirinformaciones e ideas ‘por cualquier (...) procedimiento’, está subrayando quela expresión y la difusión del pensamiento y de la información sonindivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgaciónrepresenta directamente, y en la misma medida, un límite al derecho deexpresarse libremente. (…).

32. En su dimensión social, lalibertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informacionesy para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende elderecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos devista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Parael ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajenao de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia"

Las dosdimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la CorteInteramericana, dan una pauta sobre el contenido de este derecho.

En consecuencia, puedeafirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por losdocumentos internacionales citados, que orientan la interpretaciónconstitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria alcomprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la librecomunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad deinformación que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.

De esta manera, para efectosdel presente informe, utilizaremos una concepción amplia de la libertad deexpresión que incluya a la libertad de información.

Ello no significa desconocer sus diferencias conceptuales, sinoasumir que son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación.

 

II.

LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

1.

Unrepaso a las constituciones peruanas

 

A lo largo de nuestrahistoria republicana todos los textos constitucionales, con distintasdenominaciones, han contemplado el derecho que hoy se conoce como libertad deexpresión. Ello no ha sido suficiente para impedir su precaria vigencia debidoa las frecuentes rupturas de los regímenes constitucionales, o a conductasautoritarias de los gobiernos o en general de las autoridades.

De acuerdo a la época, lostérminos utilizados por las diversas constituciones han variado en función dela modalidad utilizada para expresar las ideas, opiniones y difundir lasinformaciones, así como en lo referente a los avances de la tecnología de lascomunicaciones. Un sintético análisis de las constituciones históricasperuanas, permite arribar a las siguientes conclusiones:

Pese al carácter tuitivo delas normas constitucionales citadas, por lo general, las leyes no se haninspirado en un respeto rotundo de este derecho. Más bien ellas, en los hechos,han contribuido a vaciar de contenido a la libertad de expresión contraviniendolos textos constitucionales. En este sentido, las leyes de prensa –o mejordicho la ausencia de éstas

–

se han convertido enverdaderos termómetros para medir la "temperatura" democrática de losgobiernos.

2.

Laregulación legislativa de la libertad de expresión

2.1.

Leyesespeciales previas a la Constitución de 1979

La primera ley que reguló elejercicio de la libertad de expresión fue la Ley de Imprenta de 1823, que hasido la de más prolongada vigencia en el Perú a pesar de las diversassuspensiones sufridas.

Desde ese momento hasta lafecha se han dictado diversas normas que han tratado de regular la libertad deexpresión

. Un rápido recuento deellas puede servir para ilustrar con mayor claridad la reacción delconstituyente de 1979, que inspiró en esta materia a la Constitución de 1993.

Durantesu vigencia se clausuró un medio como"LaTribuna".

Posteriormente, duranteel gobierno delgeneral Manuel A. Odría, se promulgó la Ley de SeguridadInterior (1949), cuya aplicación causó graves afectaciones a la libertad deexpresión.

Estas limitaciones no sólo se manifestaronen el plano normativo sino incluso en el nivel de los hechos. Así por ejemploen 1969 fue detenido y deportado Enrique Zileri, Director de la revista "Caretas";por su parte el periodista de"Expreso"Manuel D’Ornellas no sólo fue deportado sino a la vez fue declarado traidor ala patria y privado de su nacionalidad.

El breve repaso efectuadopermite constatar el especial interés de diversos gobiernos por limitar lalibertad de expresión, tratando con frecuencia de sujetar sus alcances a losobjetivos e ideología

predominantes, yestableciendo diversos tipos de controles y restricciones oficiales. Lospretendidos esfuerzos por suplantar la propiedad privada de los medios decomunicación para permitir el acceso y participación de determinados sectoressociales en ellos y evitar supuestos abusos en el ejercicio de la libertad deexpresión, no hicieron sino revelar las estrategias de signo autoritario quefueron empleadas.

A lo largo de nuestrahistoria, ha existido una permanente tensión entre los gobiernos y los mediosde comunicación, que ha encontrado en la legislación brevemente descrita uno desus mejores reflejos. En esta tensión ha cobrado especial relevancia laactuación de las Fuerzas Armadas, las cuales bajo el argumento de la defensa deuna"auténtica"libertad de expresióny de"velar por los intereses de lapatria"han tratado de ajustar la transmisión de la verdad a través de losmedios de comunicación a su particular enfoque de la realidad.

Como una reacción a estasituación, el constituyente de 1979 al regular la libertad de expresión tuvoespecial cuidado en introducir normas especialmente

protectoras para evitar que las situaciones anteriores vuelvan arepetirse. Esto explica la amplia cobertura de la libertad de expresión en laConstitución de 1979 y su evidente actitud garantista.

Si biendurante la década de 1980 los gobiernos de Fernando Beláunde y Alan Garcíarespetaron la libertad de expresión"laguerra contrasubversiva produjo fuertes tensiones entre periodistas y militares(…). Para los militares, la subversión era un fenómeno global que debería serencarado en todos los frentes, incluyendo el que ellos denominan sicosocial.Eso implicaba que los medios de comunicación deberían estar al servicio de lalucha antisubversiva"

.

Estas tensiones se hicieron más graves con la muerte de los periodistas JaimeAyala y Hugo Bustíos, corresponsales del diario"La República"y de la revista"Caretas",respectivamente. Las denuncias involucraban a miembros de las Fuerzas Armadaspero lamentablemente quedaron impunes.

La vocación por un amplioreconocimiento normativo de la libertad de expresión fue ratificada por elconstituyente de 1993, que se basó para ello en el texto constitucionalanterior. En tal ocasión, se rechazaron aquellas propuestas que generaron dudassobre la amplitud de la protección a la libertad de expresión. Como se recordará,el texto aprobado por la Comisión de Constitución del Congreso ConstituyenteDemocrático en la 4º sesión realizada el 21 de enero pretendíaconstitucionalizar la figura delictiva de la apología de terrorismo,permitiendo en tales casos suspender o clausurar los órganos de expresión, ydisponiendo que su juzgamiento correspondería al fuero determinado por la ley,es decir, a los tribunales militares. Dicho acuerdo fue reconsiderado ymodificado debido a la fuerte oposición de los medios de comunicación (8ºsesión realizada el 1 de febrero).

    1. Legislación penal y procesal penalvigente

      2.

Tanto el Código Penal(1991), el Código de Procedimientos Penales (1940), como leyes especialesregulan determinadas figuras delictivas y procedimientos penales que inciden enla vigencia de la libertad de expresión. Precisamente uno de sus principalesproblemas se presenta en su tensa relación con la protección penal del honor através de las normas que tipifican los delitos de injuria (artículo 130°);calumnia (artículo 131°) y difamación (artículo 132)

. Cabe anotar que el CódigoPenal vigente, a diferencia del anterior (1924), excluye a las personasjurídicas como posibles sujetos pasivos detales delitos.

Desde un punto de vistaprocesal, cuando estos delitos son cometidos a través de un medio decomunicación, el Código de Procedimientos Penales (artículos 314 al 317),establece un proceso especial que consiste en unasumaria investigación

. Este proceso se inicia eimpulsa a instancia de parte y, por expreso mandato del inciso 4) del artículo139º de la Constitución, siempre es público. El Juez se encuentra obligado arealizar la sumaria investigación en el término de 8 días y a resolver dentrode 5 días, bajo responsabilidad. El incumplimiento de la publicidad y de losplazos señalados es causal de nulidad del proceso, criterio asumido por laCorte Suprema, tal como por ejemplo lo ha ratificado la Ejecutoria Suprema defecha 6 de marzo de 1999, recaída en el Expediente Nº 4117-99.

Asimismo, el Código Penalregula la figura del desacato, aplicable cuando se afecta el decoro o ladignidad de un funcionario público (artículo 374º)

. De otro lado se mantienevigente el delito de apología del terrorismo previsto en el artículo 7º delDecreto Ley Nº 25475

. A ambas figuras penales seles dedica un análisis detallado en el presente informe por su incompatibilidadcon la libertad de expresión. En ese sentido, conviene destacar en este puntoque el tipo penal de apología del terrorismo, cuando estuvo previsto en elDecreto Legislativo Nº 46, fue objeto de una acción de inconstitucionalidadante el Tribunal de Garantías Constitucionales, el cual no pudo dictarsentencia por no haber obtenido los seis votos conformes que le exigía su leyorgánica. En tal oportunidad tres magistrados consideraron que dicha figura erainconstitucional mientras que cinco entendieron que no lo era.

Finalmente,en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el inciso 4) delartículo 2º de la Constitución, el artículo 169º del Código Penal sanciona comodelito la suspensión, clausura, impedimento de circulación o difusión de unmedio de comunicación por parte de un funcionario público.

3.

Lalibertad de expresión en la Constitución de 1993

LaConstitución de 1993 ha reconocido la libertad de expresión como un derechofundamental en el artículo 2º inciso 4), el cual señala lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información,opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral oescrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previaautorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades deley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios decomunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuerocomún.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresióno le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprendenlos de fundar medios de comunicación."

La disposición descrita condensauna libertad genérica de comunicar y recibir ideas, pensamientos oinformaciones, que a efectos del presente informe sintetizaremos bajo eltérmino libertad de expresión en sentido amplio. De ahí que en lo sucesivo, nosreferiremos básicamente a este derecho, asumiendo que comprende lo que unimportante sector de la doctrina concibe como la libertad de información. Esdecir, utilizaremos el concepto de libertad de expresión como el derecho a lalibre comunicación no sólo de ideas u opiniones, sino también de datos ynoticias, incluyendo el derecho a recibir y buscar información.

A su vez, de acuerdo alinciso 7) del artículo 2º de la Constitución, toda persona que se sienteafectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación,tiene el derecho a que se rectifique dicha información a través del mismo medioen forma gratuita, inmediata y proporcional.

 

Sin embargo, conviene tenerpresente que por expreso mandato de la Cuarta Disposición Final de laConstitución, tanto la libertad de expresión como el derecho de rectificacióndeben ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de losDerechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por el Perú. Ello obliga a tener en cuenta en lainterpretación de la libertad de expresión y el derecho de rectificación en elordenamiento jurídico nacional, a la Convención Americana sobre DerechosHumanos, así como a la interpretación que de ella realicen los órganos del sistemainteramericano de protección como la Comisión y la Corte Interamericana deDerechos Humanos.

 

 

III.

EXTENSION Y LIMITES

1.

Laprohibición de la censura previa

 

La libertad de expresiónpresenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas, opiniones ynoticias, y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censuraprevia. Con esta prohibición se trata de"nointerferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"

. Así lo señala el inciso 4)del artículo 2º de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13ºde la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que elejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censurasino a responsabilidades ulteriores.

 

Siguiendo al profesor NéstorPedro Sagüés, la censura previa consiste en:

"cualquieracto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la noprovisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) oque tienda a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria delEstado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativollegue normalmente a la sociedad

"

Tanto un importante sectorde la doctrina

como la jurisprudenciainternacional en materia de derechos humanos, considera que la prohibición dela censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte Interamericana deDerechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembrede 1985, indica que:

"38. (…) En esta materia toda medidapreventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizadapor la Convención.

39. El abuso de la libertad deexpresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamentode responsabilidad para quien lo haya cometido"

Asimismo, laComisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell (Informe Nº11/96), reiteró que:

"Lainterdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 delartículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la ConvenciónAmericana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticosno contienen disposiciones similares"

Sobre la base de dichocriterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró que:

"ladecisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro"Impunidad Democrática", en Chile, infringe el derecho a difundir informacionese ideas de toda índole (…), tal decisión constituye una restricción ilegítimadel derecho a la libertad de expresión, mediante una acto de censura previa"

En definitiva, la censurapuede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces.Esto significa que ningún poder público –y menos particular

–

puede impedir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamenteSagüés:

"Elcensor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser ellegislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidascautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particularesimpongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente unapublicación"

.

De esta manera,interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, puede concluirse que no puede establecerseuna prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones através de un medio de comunicación

. De este modo, sóloresultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzaninadecuadamente este derecho.

De otro lado, existenmodalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada"autocensura",que se presenta –entreotros ejemplos– como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de lapotestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazasjudiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que hansido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que elperiodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir unalínea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se sostieneque:

"En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, apesar de la ausencia de límites formales al ejercicio de la libertad depensamiento y de expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en gravesviolaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americanadebido en particular, a la existencia de un grado apreciable de autocensuraoriginada por los actos de intimidación de que han sido objeto algunosperiodistas, la restricción de la propaganda oficial (como forma de presióneconómica) y los allanamientos de locales de (…) algunos medios decomunicación’"

.

Para la Defensoría delPueblo, hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones ala libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a laformación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamientode un sistema democrático. Por ello se afirma que"la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a lospropios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad deexpresión, la libertad de prensa y en especial el derecho a la información delos ciudadanos"

.

2.

Laresponsabilidad posterior

El artículo 2º inciso 4) dela Constitución, en concordancia con el sistema interamericano de protección delos derechos humanos, ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúaluego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, más nopreviamente. Por ello, a título de medida anticipada, no se puede impedir ladifusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, quepresumiblemente puedan afectar el honor de ésta u otros bienesconstitucionalmente protegidos.

En todo caso, para que unamedida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por laConstitución, tal como sucede en otros países.

Así por ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro depublicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21º), mientrasque la Constitución española también admite"elsecuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtudde resolución judicial"(artículo 20.5). En el Perú, en cambio, la normaconstitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, más bienlas impide.

De esta manera, cualquiermedida sólo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien esnecesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, también esnecesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es unagarantía para la vigencia del sistema democrático.

3.

El derecho de rectificación

La rectificación es un derecho reconocidopor el segundo párrafo del artículo 2º inciso 7) de la Constitución al señalarque:

"Toda personaafectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio decomunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita,inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley"

Asimismo, la Convención Americana sobreDerechos Humanos precisa en su artículo 14.1 que:

"Toda personaafectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio através de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan alpúblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión surectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley"

La rectificación se encuentra íntimamenterelacionada con la libertad de expresión. En efecto, su regulación no deberestringirla y ella no puede entenderse de manera tan amplia que convierta enun instrumento meramente formal a la rectificación

. Por ello, toda norma queestablezca las pautas para hacer efectiva una rectificación, debe respetar elcontenido esencial de la libertad de expresión y viceversa. Por lo demás, pesea su expreso reconocimiento en los tratados sobre derechos humanos, esimportante tomar nota de lo sensible del tema pues existen algunoscuestionamientos a su ejercicio. Así se ha sostenido que"los llamados derechos de respuesta, réplica o rectificaciónconstituyen sin duda, una forma de imposición arbitraria y obligatoria deinformación".

 

Cabe anotar que la rectificación sóloincide sobre hechos y no sobre opiniones; es decir, sobre informacionesperiodísticas erróneas y no sobre pareceres o ideas.

Y es que las opiniones no son contrastables pero si lo son lainformación sobre hechos o datos, en cuyo caso pueden oponerse dos o másversiones a fin de determinar la veracidad de las mismas. De esta manera, laimposición de la rectificación de una opinión difundida en un medio decomunicación vulneraría el contenido esencial de la libertad de expresión. Debetenerse presente que con independencia de hacer uso del derecho derectificación, es posible hacer efectiva la responsabilidad posterior –penal,pro ejemplo- frente a las opiniones injuriosas.

El ejercicio de este derecho ha sidoregulado en países como España o Costa Rica. En el Perú fue desarrolladoinicialmente por la Ley Nº 26775, la cual fue objeto de severoscuestionamientos por lo que fue necesario modificarla a través de la Ley Nº26847 de 9 de julio de 1997. Esta norma, suprimió la referencia al propietariodel medio como destinatario de la solicitud de rectificación, redujo el plazopara solicitar la rectificación de 30 a 15 días naturales posteriores a lapublicación a rectificar, incluyó la obligación de consignar en cada edición elnombre del director o de quien haga sus veces, así como la dirección donde seedita o emite el medio.

Asimismo, se precisó que la rectificaciónsólo se refiere a hechos y en ningún caso a opiniones o juicios de valor,estableciéndose que el ejercicio de la acción de amparo procede en caso que losmedios no rectifiquen la información o si ella no se realiza conforme a loprevisto por la ley.

En definitiva, laregulación vigente ha acogido buena parte de los correctivos que resultabannecesarios para que este mecanismo no constituya una potencial afectación alejercicio de la libertad de expresión.

IV.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROTECCIÓN PENALDEL DERECHO

AL HONOR

 

  1. El conflicto entre el derecho al honor yla libertad de expresión

    2.

     

    Elconflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, se expresa conparticular intensidad en nuestro país en el marco de la atribución deresponsabilidad penal, concretamente cuando se trata de proteger el honor. Enefecto, en el Perú es frecuente que se presenten situaciones en las cuales secuestionan decisiones judiciales que condenan a personas a penas privativas delibertad–especialmente periodistas– por afectar el honor en el marco delejercicio de la libertad deexpresión.

    Unode los principales problemas que advertimos en este tema se encuentra en elhecho que la jurisprudencia aborda generalmente el conflicto desde la perspectivaestrictamente penal, centrando el análisis fundamentalmente en la afectacióndel bien jurídico a parir de conceptos ambiguos como veremos a continuación,así como en la evaluación de la existencia de determinados"animus"en la conducta del denunciado:animus difamandi, injuriandi, jocandi

    . Sin embargo, la atribución deresponsabilidad penal en este caso, es sólo una expresión del conflicto entreel derecho al honor y la libertad de expresión, el mismo que"posee un carácter previo al Derecho Penal,es un conflicto constitucional"

    .

    Enefecto, en la medida que nos encontramos frente a derechos fundamentales cuyoreconocimiento, contenido, alcances y límites se encuentran en la Constitución,la solución a los eventuales conflictos entre ambos en el marco del derechopenal debe obedecer también a los parámetros constitucionales –nonecesariamente penales

    –

    y a sus reglas de interpretación.

  2. El problema del contenido del derecho alhonor

    3.

    Constituyeun criterio mayoritario en la doctrina sostener que el derecho penal sólo debeproteger bienes jurídicos

    . Es decir, toda norma penal debe tenercomo objeto de protección determinados bienes jurídicos como la vida en elhomicidio, la integridad física en el delito de lesiones o el patrimonio en eldelito de hurto. Ello es precisamente lo que legitima el recurso a la pena enel marco de un Estado democrático de derecho, modelo por el cual optó nuestraConstitución en su artículo 43º. Esta exigencia de exclusiva protección debienes jurídicos por parte del derecho penal, encuentra su fundamentoconstitucional en el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de losderechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad,de acuerdo al artículo 44º de la Constitución. Asimismo, se encuentraexpresamente reconocido en el artículo IV del Título Preliminar del CódigoPenal, bajo la fórmula del principio de lesividad.

     

    Deeste modo, resulta fundamental conocer y delimitar el contenido del bienjurídico honor protegido por los tipos penales de injuria (artículo 130º delCódigo Penal), calumnia (artículo 131º del Código Penal) y difamación (artículo132º del Código Penal), ya que sólo de esta manera podremos saber cuándo severifica una afectación contra dicho bien jurídico y por ende se justifica laimposición de una pena de acuerdo a las normas mencionadas.

     

    Alrespecto, advertimos la ausencia de criterios jurisprudenciales claros ycoherentes para dotar de contenido al bien jurídico honor, lo cual afecta losprincipios de legalidad y lesividad, deslegitimando la intervención penal. Enefecto, encontramos que cuando se alude al bien jurídico honor se recurre aconceptos excesivamente ambiguos como "respeto merecido", "consideraciónsocial", "honra", "reputación", "la propia consideración", que amplían elmargen de discrecionalidad judicial en una materia que, por el contrario, debecumplir una función de límite a la intervención punitiva

    .

    En otros casos, se da por supuesto elcontenido del bien jurídico honor y simplemente se afirma o concluye en suafectación a partir de la exposición de unos hechos, sin mayor argumentación.

    Loque subyace a estas solucionesjurisprudenciales son las teorías fácticas sobreel contenido del bien jurídico honor. De acuerdo a estas teorías, el honor secompone de un aspecto objetivo:lo quepiensan los demás de una persona, así como de un aspecto subjetivo:lo que cada persona piensa de sí misma.Estas concepciones sin embargo han sido superadas por inconsistentes, ya que noaportan elementos ciertos para dotar de un contenido preciso al honor. Así porejemplo, de acuerdo al honor objetivo, no se sabe a qué grupo de personas setendrá como referencia para evaluar el honor de una persona. Por lo demás quésucede si un determinado grupo opina negativamente de una persona y otro grupoopina totalmente lo contrario. En cuanto al honor subjetivo, nos podría llevaral absurdo de considerar que una persona con alta consideración de sí mismatendría más honor que otra con baja estimación personal.

     

    Enese sentido, debemos señalar que el honor constituye un valor socialmenteimportante, toda vez que se relaciona con aquellos presupuestos necesarios queposibilitan la interrelación de las personas en la sociedad. Es por ello que hamerecido su reconocimiento como un derecho fundamental, así como la máximaprotección jurídica a través del derecho penal. De ahí que, superando lasteorías fácticas, se sostenga que el honor jurídicamente protegido adquiere dosdimensiones

    , las mismas que se derivan del reconocimientode la dignidad de la persona humana. La primera dimensión del honor garantiza atodo ser humano por el sólo hecho de tener tal condición, gozar de estederecho, independientemente de su conducta, posición social, económica u otrasconsideraciones similares. La segunda, alude a las expectativas dereconocimiento que tiene toda persona, vinculadas a las posibilidades dedesenvolverse y desarrollarse en la dinámica social.

    Deeste modo,"estas relaciones dereconocimiento funcionalmente contempladas constituyen el contenido del bienjurídico honor"

    ;

    es decir, la afectacióndel honor tendrá que evaluarse cuando se afecte a una persona en sus reales yconcretas posibilidades de realización y actuación personal en la comunidad.Así por ejemplo, se afectará el honor de una persona si, independientemente dela veracidad o no de la afirmación, se sostiene a través de un medio decomunicación que ejerce la prostitución clandestina o que tiene una "vocacióndelictiva incontrolable", ya que estas expresiones dificultan el libredesarrollo de la personalidad en la comunidad

    .

     

  3. La relevancia institucionalu objetiva de la libertad de expresión

    4.

    Comose ha indicado, la relevancia institucional u objetiva de la libertad deexpresión se encuentra vinculada al hecho que constituye un elemento esencialde todo sistema democrático. En efecto, la libertad de expresión es elprincipal medio a través del cual se forma una opinión pública libre,sustentada en el pluralismo de ideas, opiniones y transmisión de hechos. De estemodo, es el presupuesto necesario para la participación libre e informada delas personas en los asuntos de interés general, así como uno de los mecanismosmás importantes con que cuentan los ciudadanos y ciudadanas para ejercer elcontrol sobre la actuación de los poderes públicos y exigir la correspondienterendición de cuentas ("accountability").

    Enese sentido, la solución a los eventuales conflictos que se presenten entre lalibertad de expresión y el derecho al honor, debe considerar el aspecto institucionalu objetivo de la libertad de expresión, lo que permitirá adoptar unaperspectiva sistemática e integral de la Constitución.

    Esta perspectiva ha sido asumida porimportantes tribunales e incluso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en elcaso Sullivan vs. The New York Times, al referirse a la libertad de expresiónseñaló que:

    ¨ La garantía constitucional–hemos dicho– fue elaborada a efectos de asegurar un irrestricto intercambio deideas para lograr los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo (Rothv. United States, 354 US 476,484). La preservación de la oportunidad para lalibre discusión política, con el fin de que el gobierno responda a la voluntadpopular y que los cambios pueden lograrse a través de medios legítimos –algoesencial para la seguridad de la República– es un principio fundamental denuestro sistema constitucional (Stromberg v. California, 283 US 359, 369)¨.

     

    Por su parte, el Tribunal Constitucionalespañol, respecto a la libertad de expresión reconocida por el artículo 20º dela Constitución señaló en la STC 6/1981 que:

    ¨ El artículo20 de la CE (Constitución Española), en sus distintos apartados, garantiza elmantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciadosde contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas aformas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado elprincipio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la CE, y que esla base de toda nuestra ordenación jurídico-política¨.

     

    Asimismo, la CorteInteramericana de Derechos Humanos precisó en la Opinión Consultiva OC-5/85 del13 de noviembre de 1985 que:

    ¨ La libertad de expresiónes una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Esindispensable para la formación de la opinión pública… Es, en fin, condiciónpara que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, este suficientementeinformada…¨

    .

    Tomar en cuenta el aspecto objetivo oinstitucional de la libertad de expresión ha permitido dejar atrás lastradicionales teorías con las que se afrontaba el conflicto entre la libertadde expresión y el derecho al honor. Así por ejemplo, teorías como la"full protection theory", que"(…) excluye toda(posibilidad de)limitación externa de la libertad deexpresión por el derecho al honor¨

    ; o aquella que privilegiabaa priori el honor frente a la libertad de expresión, han sido dejadas de ladoverificándose una generalizada tendencia a asumir la teoría de la "posición preferente"o "preferred position"de la libertad deexpresión, a partir de la verificación de determinados presupuestos.

    La doctrina de la"posición preferente"de la libertad de expresión no implica asumirla existencia de una jerarquización de los derechos fundamentales, de maneratal que la libertad de expresión deba ser preferida siempre. En efecto, lo queseñala la doctrina de la"posiciónpreferente"es la necesidad de establecer determinados parámetros ogarantías de la libertad de expresión en la evaluación del conflicto con otrosderechos e intereses constitucionales, teniendo en cuenta su trascendenciainstitucional u objetiva. De este modo, la posición preferente de la libertadde expresión se expresa en la construcción de un conjunto de mecanismos ytécnicas de protección que se aplican según los casos ante supuestos deconflictos entre la libertad de expresión y otros derechos o bienesconstitucionales.

    Así por ejemplo, la doctrina jurisprudencialdel Tribunal Supremo norteamericano ha construido una serie de mecanismosdestinados a proteger este derecho fundamental, entre los que podemos citar amanera de ejemplo: el debilitamiento de la presunción de constitucionalidad delas normas que regulan los contenidos de los mensajes, la prohibición de lacensura previa, el rechazo a las cargas procesales y formalismos que puedanconstituirse en potenciales obstáculos a la libertad de expresión; así como lacarga de los poderes públicos de probar que sus medidas o actos no tienen laintención de restringir la libertad de expresión, entre otros

    . La utilización de uno ovarios de estos criterios dependerá de cada caso concreto.

    La importancia de esta doctrina radica ensu naturaleza garantista en la medida en que predetermina criterios deevaluación e interpretación de la libertad de expresión y su técnica que va másallá de la sola ponderación o balance de derechos o interesesconstitucionalmente relevantes. Por lo demás, esta perspectiva resulta compatiblecon aquellas regulaciones como la del inciso 4) del artículo 2º de laConstitución que establecen expresamente la posibilidad de limitar la libertadde expresión en función de otros derechos o bienes constitucionales, así comola Convención Americana de Derechos Humanos en los incisos 2), 4) y 5) de suartículo 13º.

    Teniendo en cuenta ello, conviene evaluarlos criterios o condiciones que se deben tenerse en cuenta para que opere ladoctrina de la posición preferente ante el conflicto entre la libertad deexpresión y el derecho al honor, a efectos de analizar la eventualresponsabilidad penal. Ello implica distinguir aquellos supuestos en los que elconflicto entre la libertad de expresión y el honor se origina por la difusiónde opiniones, de aquellos en los que el conflicto tiene lugar como consecuenciade la difusión de hechos.

  4. Responsabilidad penal por ladifusión de opiniones que afectan el derecho al honor

    5.

    Cuando las opiniones tengan por objetoasuntos y personas que no tengan relación con asuntos públicos o de interésgeneral, la protección de la libertad de expresión frente al derecho al honorse debilita. Ello se debe a que se encuentra ausente el fundamento de suposición preferente, esto es su contribución a la libre y plural difusión deinformación, ideas u opiniones, presupuesto indispensable para la formación deuna opinión pública libre e informada sobre asuntos de interés general. Esdecir, en ausencia del fundamento objetivo e institucional de la libertad deexpresión, la protección del honor ante la eventualidad de un conflicto es másriguroso.

    Distinto es el caso de la difusión deopiniones referidas a temas de interés general o público y el sujeto afectadoen su honor es un funcionario público o una persona de relevancia pública

    , ya que en estos supuestosla evaluación de la naturaleza lesiva de la opinión deberá hacerse en términosmuy tolerantes. Así, por ejemplo,"loslímites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político quecuando se trate de un mero particular"

    . Ello porque las opinionesexpresan valoraciones personales sobre determinados temas y en ese sentidoconstituyen una de las manifestaciones más importantes del pluralismodemocrático por un lado y del derecho de las personas a fiscalizar la actuaciónde los poderes públicos y a pronunciarse sobre temas de interés general, deotro.

    Así por ejemplo, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos en el caso"Lingens"(sentenciadel 8 de julio de 1986), donde el ofendido era un político que ocupaba el cargode canciller en Austria, sostuvo que la garantía de la libertad de expresión:

    "no se aplicasolamente a las ‘informaciones’ o ‘ideas’ que se reciben favorablemente o seconsideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofenden, hieren omolestan. Así, lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia,sin los cuales no hay ‘sociedad democrática’ "

    .

     

    De manera que cuando concurran estoselementos vinculados al fundamento institucional de la libertad de expresión,no será posible recurrir fácilmente a la sanción de laopinión, ya que ellopodría generar una situación de autocensura o represión de opiniones conefectos generales que debilitaría sustancialmente el principio pluralista y porende el régimen democrático. Por lo demás, los funcionarios públicos, políticoso personas de relevancia pública se exponen"inevitabley deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto porlos periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarsemás tolerante"

    . Ello supone un nivelimportante de opinión crítica y hasta irónica en algunos casos, que puede nosólo resultar incómoda sino hasta lesiva al honor del hombre o la mujer queparticipa en la vida pública, sin que por ello dichas expresiones se encuentrendesprotegidas por la libertad de expresión.

    De este modo, la mera comprobación queuna opinión crítica que afecta el honor de una persona que ejerce funciónpública o tiene relevancia pública, no basta para resolver el conflicto en favorde este derecho.

    La opinión tendráademás que ser de tal lesividad, que resulte incompatible no sólo con ladignidad de la persona humana por su significativo carácter injuriante, sinoincluso desvirtúe su vocación de control ciudadano y de formación de la opiniónpública. En otros términos, tendrá que ser contraria a la finalidad para lacual la garantía de la posición preferente fue instituida. Así por ejemplo elTribunal Constitucional español señaló en su Sentencia 51/1989, de 22 defebrero, que:

    "las frasesque se calificaron de injuriosas no constituyeron apóstrofes insultantes fuerade discurso, sino expresiones que refuerzan, ciertamente con excesosterminológicos censurables, el juicio de valor subjetivo que al articulistamerecían determinados comportamientos, pretendidamente democráticos, de algunosmiembros del Arma de Caballería (…) Expresaba, por tanto, su pensamiento enrelación con una materia de indudable interés público, sobre la que cualquierpersona puede manifestar sus opiniones (…) sean más o menos positivas onegativas, justas o injustas y moderadas o acerbas tales opiniones, pues enello reside el núcleo esencial de la garantía de la opinión pública libreinherente a la libertad de expresión en sentido estricto".

     

    En ese sentido, cuando se trate de juzgaruna opinión lesiva al derecho al honor, encontrándose comprometido unfuncionario público o persona de relevancia pública en temas de interés públicoo general, los parámetros son imperativamente distintos que cuando no concurrenestas circunstancias. Lo que si deben quedar excluidas del ámbito de protecciónde la libertad de expresión son las frases"manifiestamenteinjuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan

    y que resulten innecesarias para latransmisión de las mismas"

    , así como"las manifestaciones xenófobas o racistasque lesionan la dignidad humana, base de todos los derechos fundamentales (…)"

    , puesto que éstas, enúltima instancia atentan contra el principio de no discriminación.

    En este punto conviene tener presente queel hombre público está sujeto al escrutinio del público. Opta libremente porparticipar en la"cosa pública" ypara que tal escrutinio se haga efectivo, se expone al trabajo de los medios decomunicación, de los periodistas y en general de la opinión pública.

  5. Responsabilidad penal por ladifusión de hechos inexactos lesivos al honor

    6. <