Los
derechos sociales en el marco de los derechos humanos
Miguel F. Canessa Montejo
Abogado y Sociólogo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
miguelcanessa@hotmail.com
INTRODUCCION
Desde el inicio de la constitución de los derechos humanos, los derechos económicos, sociales y culturales –o, comúnmente denominados, derechos sociales- han formado parte de su patrimonio jurídico. Sin embargo, éstos siempre han recibido fuertes críticas por su inclusión. Han transcurrido más de medio siglo desde la Declaración Universal de Derechos Humanos y la doctrina jurídica sigue discutiendo si los derechos sociales se ajustan al marco jurídico de los derechos humanos.
En el presente trabajo pretendemos abordar esta polémica doctrinaria revisando las diversas posiciones, y tratando de establecer las fortalezas y debilidades argumentales entre los críticos y los apologistas de los derechos sociales. Para ello hemos considerado oportuno dividir nuestro artículo en tres partes. En la primera parte partiremos de las nociones que se tienen sobre los derechos sociales para definir sus características y, desde allí, contextualizarlos en el proceso histórico de constitución de los derechos humanos. Asimismo, plantearemos el tema que identifica los derechos sociales como derechos de prestación o crédito. La segunda parte desarrollará la polémica sobre si los derechos sociales pueden ser ubicados dentro del marco jurídico de los derechos humanos. En la tercera parte, abordaremos los argumentos que consideran a los derechos civiles y los derechos sociales como interdependientes. Finalmente, plantearemos una reflexión final sobre el tema.
Los derechos sociales siempre han resultado un término difícil de conceptualizar por la doctrina jurídica. Sin embargo, recurriremos a la clásica definición de derechos sociales que proviene de jurista italiano MAZZIOTTI, quien lo expone en dos planos: el subjetivo y el objetivo. En el primero, el derecho social es «el derecho general de cada ciudadano a participar en los beneficios de la vida asociada, el cual se refleja en derechos específicos a determinadas prestaciones, directas o indirectas, de parte de los poderes públicos» (1964: 804). En el segundo, el derecho social es «el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a la práctica su función equilibradora y moderadora de las disparidades sociales» (1964: 804) (1). El plano subjetivo coloca al derecho social en relación a su titular, mientras que en el plano objetivo se alude al sistema normativo de los derechos sociales y sus implicancias sobre el Estado.
En el caso de los juristas españoles son destacables dos nociones. Por un lado la formulada por CASTRO CID , quien sostiene que es «un conjunto de exigencias que los individuos o los grupos plantean a la sociedad y al Estado para que éstos les proporcionen los medios que hacen posible el disfrute de una existencia humana digna» (AA.VV.1981: 22). Por otro lado la expuesta por CONTRERAS, quien define a los derechos sociales como «aquellos derechos en que se concreta, mediante diversos tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades básicas» (CONTRERAS 1994: 47).
Todos estos conceptos evidencian algunos rasgos importantes que merecen destacarse. En primer lugar, son derechos que se dirigen como exigencias al Estado. Se trata de que el Estado actúe proporcionando los medios o los recursos para el goce de estos derechos. En segundo lugar, se presupone que existen individuos o grupos que no cuentan con los recursos materiales para satisfacer sus necesidades básicas, por lo que se convierte en un imperativo ético lograr dicha satisfacción; esto es lo que le otorga fundamento a este tipo de derechos (2). En tercer lugar, los derechos sociales son un conjunto de normas que sustentan la actuación del Estado en su prestación para la satisfacción de las necesidades básicas.
Hay una estrecha vinculación entre los derechos sociales y la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos, trasluciendo un sentido igualitario en la actuación del Estado. PECES BARBA destaca esta particularidad de los derechos sociales cuando sostiene que «su objetivo era la igualdad a través de la satisfacción de necesidades básicas, sin las cuales muchas personas no podían alcanzar los niveles de humanidad necesarios para disfrutar de los derechos individuales, civiles y políticos, para participar en la plenitud en la vida política y para disfrutar de sus beneficios» (1999: 57-58).
Esta raigambre igualitaria de los derechos sociales resulta el primer punto controvertido de su definición. Para algunos se trata de derechos de igualdad, mientras que para otros se trata de derechos de libertad con componente igualitario. En el primer criterio se sostiene que son derechos de igualdad porque pretende garantizarse ciertas condiciones mínimas a la población mediante el cumplimiento del ordenamiento (COSSIO 1989: 46). En el segundo criterio no existe tal distingo. «No hay derecho de libertad y derechos de igualdad. Todos los derechos son derechos de libertad, incluidos los derechos que aportan un componente igualitario, como los económicos, sociales y culturales, porque ese componente potencia y refuerza la libertad para todos. Derechos fundamentales de cualquier tipo y realización integral de la libertad como libertad autonomía, como superación de los obstáculos que hacen posible el desarrollo en todas las facetas de la condición humana son lo mismo, en su horizonte todavía en parte utópico, pero no imposible en el desenvolvimiento histórico de la sociedad democrática» (PECES BARBA 1988: 213).
La distinción entre derechos de libertad y derechos de igualdad es la que en algunos casos sustenta la división entre derechos civiles y políticos y derechos sociales como bien apunta RUIZ MIGUEL (1994: 652-653). En todo caso el carácter igualitario es el objetivo de los derechos sociales; ello porque se reconoce que la igualdad formal o jurídica resulta insuficiente para el goce y ejercicio de los derechos consagrados en los ordenamientos jurídicos. Como afirma PEREZ LUÑO, «si se parte del principio de que los ciudadanos son iguales ante la ley y poseen los mismos derechos, deben poder participar en situación de igualdad en las ventajas que dimanan de la sociedad, y que es tarea del Estado hacer que tal derecho sea respetado, evitando que los más poderosos opriman a los débiles y que la desigualdad de hecho destruya la igualdad jurídica» (PEREZ LUÑO 1999: 90). En esa misma línea argumental, CONTRERAS sostiene: «Es preciso evocar aquí una vez más la consabida crítica blanciano-marxista a la libertades “burguesas”: allí donde no hay una intervención correctora de los poderes públicos, la libertad se convierte en coartada para la explotación de los débiles y la igualdad formal deviene cobertura ideológica de la desigualdad material. Los derechos sociales han sido introducidos precisamente para enmendar este despropósito; la política social del Estado debe ser, por tanto, un agente compensador-nivelador que contrarreste (en parte) la dinámica de desigualdad generada por la economía de mercado (el paréntesis es del autor)» (1994: 26). Se trata del esfuerzo de que todos los miembros de la sociedad cuenten con una situación material que les permita gozar y ejercitar su igualdad jurídica; por ello el rol central queda en manos del Estado para cumplir ese objetivo social.
Al recaerr en el Estado -posteriormente veremos que también en los particulares- la responsabilidad sobre los derechos sociales, se hace necesario la formulación de normas secundarias o de organización que se interpongan entre el derecho y la obligación; entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, en palabras de PRIETO (1998: 78) o, como señala PECES BARBA, que sean uno de los niveles como se incorporan los derechos sociales en el Derecho positivo (1988: 207). «Eso supone que esas normas ordenan mandar a los poderes públicos, es decir, ordenan realizar conductas positivas tendentes, o bien a crear normas que garanticen derechos subjetivos (...) o bien crear servicios públicos que faciliten o hagan posible una acción promocional positiva en el ámbito (PECES BARBA 1988: 207).
El Estado adquiere la obligación de satisfacer esas necesidades básicas de los ciudadanos por medio de acciones directas o prestando servicios públicos. Los derechos sociales redefinen el rol del Estado y le establecen un perfil distinto: el Estado social. Un Estado que se responsabiliza de sus ciudadanos y que no se muestra ajeno a sus carencias materiales. «El concepto de derechos sociales se nos ofrece, pues, en estrecha correlación con el de Estado social. Los diversos tipos de derechos fundamentales presuponen distintas actitudes y distinta estructuración de los poderes públicos. Las instituciones del Estado liberal fueron diseñadas “a la medida” de los derechos-autonomía o “libertades defensivas”; de la misma forma, el Estado social intenta desarrollar (...) un aparato institucional capaz de garantizar la satisfacción de los derechos sociales. En cada momento histórico, los derechos fundamentales señalan el nivel de las exigencias sociales con relación al Estado, indican qué espera el ciudadano de los poderes públicos (...). En definitiva, la función crea al órgano: la morfología institucional del Estado variará en función de cuáles sean los derechos fundamentales cuya satisfacción espera de él la sociedad» (CONTRERAS 1994: 15).
No pretendemos aquí desarrollar el tema de el Estado social porque eso escapa al marco del análisis , pero existe una estrecha relación con los derechos sociales; inclusive es la que le otorga apellido. Este modelo de Estado surge luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, y está sostenido por el pacto fordista en la producción y el modelo keynesiano en la economía.
Pero así como los derechos sociales definen la acción estatal, también resultan siendo un límite a su poder. Ello se expresa en una obligación de hacer del Estado: tienen la obligación de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos; la inexistencia de una actuación normativa de los poderes públicos suponen la violación de los derechos sociales (ANSUATEGUI 1997: 53-56). Los derechos sociales se convierten en paradigma de acción del Estado; por ello se les vincula como derechos de prestación.
En palabras de PRIETO, «es muy corriente identificar los derechos sociales con los derechos prestacionales, esto es, con aquellos derechos que en lugar de satisfacerse mediante una abstención del sujeto obligado, requieren por su parte una acción positiva que se traduce normalmente en la prestación de algún bien o servicio» (1998: 72). Igualmente, CONTRERAS sostiene que «si algún atributo suscita un razonable consenso en la doctrina, se trata, sin duda, de éste: los derechos sociales parecen presuponer un protagonismo activo-prestacional de parte de los poderes públicos» (1994: 17).
PECES BARBA señala que «los derechos económicos, sociales y culturales establecen a favor de sus titulares una prestación normalmente a cargo de los poderes públicos, aunque, en ocasiones, pueden estar a cargo de otros particulares. Se les suele considerar como derechos de crédito, a otorgar a los titulares un título para exigir esa prestación de quien resulte obligado. La justificación de la intervención se basa en la convicción de que resuelve una carencia, en relación con una necesidad básica, que impide el desarrollo como persona y la libre elección de planes de vida de quien se encuentre en esa situación» (1999: 60).
Sin embargo, no todos los derechos sociales pueden ser identificados como derechos prestacionales. Un ejemplo tradicional son los derechos de sindicación y huelga que forman parte del listado de los derechos sociales, pero que no requieren de una prestación del Estado. Por el contrario, se trata de derechos que exigen una no interferencia del Estado. Se encuentran más cercanos a los derechos de autonomía o de personalidad.
Algunos juristas han sostenido que estos dos derechos laborales no se ubican dentro del “núcleo duro” de los derechos sociales, pero que tampoco pueden ser comparados con los derechos civiles. «Pensar que derechos como los de huelga o el de asociación, que no forman parte del “núcleo duro” de los derechos económicos, sociales y culturales deben funcionar bajo el esquema de derechos individuales, negando elementos comunes, significa convertirlos en figuras completamente distorsionadas respecto a las razones de positivización. Para explicar el derecho de huelga desde el ámbito estrictamente individual, sin tener en cuenta la dimensión colectiva, hay que presumir que todos los trabajadores paran de pronto y por azar el proceso productivo, o que el derecho de asociación o el de manifestación responden a acciones unilaterales y exclusivamente individuales, con un esquema rígido en el que son “derechos de titularidad individual pero de ejercicio colectivo”» (LLAMAS 1998: 82).
En contraposición a este tipo de argumento, CONTRERAS afirma : «algunos derechos fundamentales (señaladamente, la libertad sindical y el derecho de huelga), inveterada y casi unánimemente incluidos, en el catálogo de los derechos sociales, no parecen encajar en el esquema de los derechos-prestación. En efecto, parece que los derechos citados se derivan para el poder público fundamentalmente obligaciones de no-interferencia: este dato, si aplicamos la versión matizada del criterio (...) nos obligaría a clasificarlos entre los derechos-autonomía. (...) Se trata, en definitiva, de derechos “híbridos” (históricamente vinculados a la “segunda generación” de derechos, pero estructuralmente afines a los derechos de autonomía), derechos cuya incómoda ambigüedad amenza nuestros intentos de delimitación. (...) El jurista debería sobre todo atender a la estructura del derecho cuya naturaleza se intenta determinar, y no tanto a la clase social que lo utiliza, las peculiaridades de su génesis histórica o los objetivos que se suelen perseguir por medio de su ejercicio; todos estos datos histórico-sociológicos interesan al jurista sólo relativamente. Nada nos obliga a catalogar como “sociales” todos aquellos derechos que surgen históricamente vinculados al movimiento obrero; desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico, el derecho de huelga y la libertad sindical aparecen, sin duda, como derechos-autonomía» (CONTRERAS 1994: 22).
La particularidad de la libertad sindical y de la huelga dentro de los derechos sociales puede explicarse porque representan en el ámbito laboral la materialización de la libertad de asociación (CANESSA 1999: 24-25). Estos derechos laborales no son “híbridos” ni son “rígidos”; simplemente pertenecen a una tradición distinta a la división aludida. Por ello, resulta difícil encuadrarlo en alguna de estas dos perspectivas. La libertad sindical y la huelga se constituyen dentro de la tradición jurídica del Derecho Laboral que resulta distinta a la que suele dividir los derechos humanos en derechos civiles o derechos sociales. Además, estos derechos laborales son reconocidos por los ordenamientos jurídicos internos e internacionales con anterioridad a su consagración como derechos humanos. Muestra de ello es el Convenio Nº11 de la OIT del año 1921, que consagra el derecho de asociación entre los trabajadores rurales.
PRIETO coincide también sobre la particularidad de la libertad sindical y la huelga dentro del esquema de los derechos sociales: «algunos derechos generalmente considerados sociales se separan del esquema indicado, bien porque por naturaleza carezcan de todo contenido prestacional, bien porque la intervención pública que suponen no se traduzca en una prestación en sentido estricto; así, es manifiesto que carezcan de contenido prestacional el derecho de huelga o la libertad sindical, salvo que interpretemos que la tutela pública de estas libertades es ya una prestación» (1998: 74-75).
Pero la naturaleza de los derechos laborales ubicados dentro de los derechos sociales nos muestran como revelante un tema que de alguna manera se ha señalado tangencialmente en párrafos anteriores: la responsabilidad de los terceros en el esquema de los derechos sociales. Ya PECES BARBA señalaba en una cita anterior que los particulares pueden estar a cargo de la prestación de un derecho social. También CASCAJO resalta que los derechos sociales gozan de una “doble cara” porque se hacen valer tanto hacia los poderes públicos como en las relaciones entre particulares (1988: 68). Lo que hay detrás de estas argumentaciones es el rasgo de que los derechos sociales no se reducen a una simple obligación del Estado, sino también que involucra a los particulares.
En efecto, resulta difícil el cabal respeto de los derechos sociales sin incluir a los particulares dentro del mandato de la norma. Tal vez resulta más fácil explicarlo dentro de las relaciones laborales. Los derechos laborales regulan la actividad privada entre empleador y trabajadores debido a la desigualdad real que existe al interior de dicha relación. El Estado interviene en esa relación privada por medio de su regulación y evidencia el carácter tutelar que cumple dentro de ella en favor de los trabajadores. De manera similar se reproduce con los derechos sociales. «Parece admisible que el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, o el derecho a la protección a la salud, o los derechos de huelga y libertad sindical, deban ser considerados como situaciones jurídicas operativas tanto frente a los poderes públicos como en las relaciones jurídicas entre particulares» (CASCAJO 1988: 89).
En igual forma, PEREZ LUÑO, al estudiar la doctrina y jurisprudencia alemana sobre la Drittwirkung der Grundrechte (eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales), sostiene: «Se trata, en suma , de la aplicación de los derechos fundamentales no sólo en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino también en las relaciones entre personas privadas. Se ha objetado, por algunos sectores doctrinales, que esta tesis es fruto de una ilación lógica incorrecta, que desconoce la auténtica naturaleza de los derechos fundamentales, ya que se entiende que tales derechos son derechos públicos subjetivos destinados a regular relaciones de subordinación entre el Estado y sus súbditos, pero que no pueden proyectarse “lógicamente” a la esfera de las relaciones privadas presididas por el principio de la coordinación. Desde esta óptica se conciben los derechos fundamentales como preceptos normativos surgidos para tutelar a los ciudadanos de la omnipotencia del Estado, pero que no tiene razón de ser en las relaciones entre sujetos del mismo rango donde se desarrollan las relaciones entre particulares. Es fácil advertir el carácter ideológico de este razonamiento ligado a una concepción puramente formal de la igualdad entre los diversos miembros integrantes de la sociedad. Pero es un hecho notorio que en la sociedad moderna neocapitalista esa igualdad formal no supone una igualdad material, y que en ella el pleno disfrute de los derechos fundamentales se ve, en muchas ocasiones, amenazado por la existencia en el plano privado de centros de poder, no menos importantes que los que corresponden a los órganos públicos. De ahí que se haya tenido que recurrir a una serie de medidas destinadas a superar los obstáculos que de hecho se oponen al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de la totalidad de los ciudadanos en un plano de igualdad. La repercusión del principio de la Drittwirkung en el plano del reconocimiento jurídico de los derechos sociales ha sido clara (...). De forma explícita, y con especial referencia a los derechos sociales, ha señalado la Corte federal del trabajo que estos derechos fundamentales no garantizan sólo la libertad del individuo frente al poder público, sino que contienen principios ordenadores de la vida social, que tienen también relevancia inmediata para las relaciones jurídico privadas» (PEREZ LUÑO 1999: 93).
Así como los derechos sociales no sólo involucran en su responsabilidad al Estado, sino también a los particulares. Esto viene muy relacionado a su titularidad y a la universalidad de la que goza. Este es también un tema que ha dividido a la doctrina jurídica. Por un lado, se encuentran los que sostienen que los titulares de los derechos sociales sólo son los necesitados; mientras por otro lado, los que afirman que los titulares son todos los ciudadanos.
La primera posición es enarbolada por PECES BARBA, quien sostiene : «No estamos ante los viejos derechos naturales. Es más bien el objetivo a alcanzar. En estos derechos la universalidad es un objetivo y se encontrará en su momento en el punto de llegada. Por eso tampoco tiene sentido la igualdad como equiparación. Sería un criterio injusto que se consagraría la desigualdad real. Hay que discriminar entre desigualdades y en ese caso la igualdad supone la diferenciación. Se trata de tratar desigualmente a los desiguales, por lo que los titulares de los derechos económicos, sociales y culturales sólo deben ser aquellas personas que necesitan el apoyo, y no quienes no lo necesitan. Igualdad como diferenciación y universalidad en el punto de llegada son los rasgos identificadores de estos derechos» (PECES BARBA 1999: 64-65).
Bajo igual criterio se adhiere PRIETO: «Los derechos sociales no pueden definirse ni justificarse sin tener en cuenta los fines particulares, es decir, sin tener en cuenta entre otras cosas las necesidades (...), y, por ello, tampoco son concebibles como derechos universales en el sentido de que interesen por igual a todo miembro de la familia humana, ya que se formulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera desigual de las relaciones sociales. Dicho de otro modo, las ventajas o intereses que proporcionan o satisfacen las libertades y garantías individuales son bienes preciosos para toda persona, mientras que las ventajas o intereses que encierran los derechos sociales se conectan a ciertas necesidades cuya satisfacción en el entramado de las relaciones jurídico-privadas es obviamente desigual» (1998: 76-77).
Cuestionando los criterios expuestos anteriormente, CASTRO CID sostiene que «al afirmar que esos derechos tienen su base en la esencial igualdad social de los hombres y que ellos mismos son la vía de la realización de dicha igualdad, se está recurriendo a un fundamento falaz, ya que esa igualdad no existe ni en el punto de partida ni en el punto de llegada. En primer lugar, no existe en el punto de partida una absoluta igualdad activa, puesto que los sujetos sociales no son iguales ni por sus posiciones, ni por sus capacidades, ni por su efectiva contribución al bienestar general. En segundo lugar, no puede darse tampoco una plena igualdad en la situación final, ya que, por un lado, las necesidaes de los hombres-ciudadanos (necesidades que son por lo demás incomensurables en muchas de sus dimensiones) son sentidas de distinta manera por los diferentes sujetos y, por otro, las prestaciones estatales serían aprovechadas también de muy distinta manera por los diferentes sujetos, de modo que los propios derechos económicos, sociales y culturales estarían actuando como agentes de discriminación. Y así, aunque el acicate y el horizonte de estos derechos está en la igualdad “social”, no en la igualdad “natural”, parece que el contenido de esa igualdad es incapaz de sostener su legitimación» (CASTRO CID 1998: 57-58).
Nos parece que CASTRO CID equivoca su planteamiento cuando refuerza y enfatiza su formulación en una igualdad material absoluta entre los seres humanos. Se trata más bien de reconocer que esa igualdad material no existe en el inicio y que esto imposibilita el goce y ejercicio de los derechos civiles. Por ello, resulta imperativo aceptar esa desigualdad material y no esconderla en la igualdad formal. Esto es lo que moviliza la formulación de los derechos sociales y los convierte en mecanismos que posibilitan una equiparidad entre los seres humanos. Asimismo, esa equiparidad, que para PECES BARBA es la universalidad de llegada, tampoco se confunde con una igualdad material de llegada.
Retornando a la polémica de la titularidad de los derechos, mencionamos que una segunda posición es la que sostiene que se puede restringir sus titulares sólo a los necesitados, sino que se extiende a todos los seres humanos. Encabezando esta posición se ubica CONTRERAS quien sostiene : «la universalización subjetiva de los derechos sociales significa que el paraguas asistencial del Estado se amplía hasta cubrir a toda la población, pero no implica que los derechos deban despojarse del “poliformismo funcional” que les permite atender a las necesidades específicas que surgen en los distintos contextos vitales. De esta forma, razonábamos en un apartado anterior, la universalidad de los derechos sociales (globalmente considerados) se muestra compatible con un principio de “diversificación estratégica” del que resulten derechos sociales específicos para los distintos grupos profesionales, de edad, de renta, etc» (CONTRERAS 1994: 37). Para responder a aquellas críticas que cuestionan la formulación de los derechos sociales sin establecer distingos en función a la personificación de los necesitados, este autor afirma, apoyándose en PLANT, que: «los derechos humanos se refieren a situaciones y rasgos posibles (pero no necesariamente actuales) de la existencia humana. Así, por ejemplo, la condición de trabajador asalariado o de beneficiario de asistencia sanitaria sólo es una realidad actual para un sector de la población, pero está presente como posibilidad en el horizonte vital de todos los ciudadanos (todos somos enfermos o asalariados potenciales). Se trata, simplemente, de no confundir la existencia de los derechos con su ejercicio. Así, el derecho de voto es un derecho universal (en el sentido de que nadie está excluido de él a priori), y esa universalidad no resulta empañada por el hecho de que un porcentaje importante de la población rehúse habitualmente hacer uso de él. La universalidad concierne a la titularidad del derecho, no a su ejercicio» (CONTRERAS 1994: 38).
Ambas posiciones ponen el énfasis en que la titularidad de los derechos sociales está sujeto a los sectores que no pueden satisfacer sus necesidades básicas. La diferencia argumental consiste en que la primera posición lo identifica directamente con los necesitados mientras que la segunda posición, si bien admiten que son los necesitados quienes gozan de este derecho, no se puede negar que en general todos tenemos la posibilidad de ubicarnos en esa categoría; por ello no se le puede negar su universalidad.
Hasta aquí hemos hecho un breve recorrido sobre los derechos sociales: sus características, su vinculación con el Estado social y con los derechos prestacionales, sus implicancias con los particulares, para finalmente discutir sobre la titularidad de los derechos. Pero uno de los aspectos centrales de los derechos sociales es la polémica que provoca su distinción frente a los derechos civiles y sus implicancias dentro del esquema de los derechos humanos. Si bien esto se ha podido notar en las líneas de esta primera parte, es el tema central del siguiente.
I I
Para abordar la polémica sobre los derechos sociales hemos preferido agrupar las exposiciones de los autores en función a criterios temáticos. Pero previamente desarrollaremos la controvertida teoría de las generaciones de los derechos humanos desde el punto de vista crítico de EDUARDO RABOSSI.
La teoría de las generaciones sostiene que los derechos humanos han vivido un proceso evolutivo histórico, en el que los derechos civiles y políticos representan la primera generación, los derechos sociales, la segunda generación y los derechos de solidaridad, la tercera generación (3). Para RABOSSI esta teoría introduce un análisis esquemático que pretende abarcar la génesis y el desarrollo histórico de los derechos humanos, extrapolando hechos nacionales al ámbito internacional, y postulando diferencias entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales (RABOSSI 1997: 44).
El distingo que plantea la teoría de las generaciones se materializa, según el análisis de RABOSSI, en sostener que los derechos civiles son distintos, por naturaleza, de los demás derechos humanos. Esta diferente naturaleza significa que gozan de una primacía conceptual, legal y práctica sobre los derechos políticos y sociales, porque son los derechos civiles los verdaderos derechos humanos. Asimismo, la violación de los derechos civiles generan la responsabilidad internacional de los Estados y en cambio no se puede afirmar lo mismo con los derechos sociales, porque éstos en realidad son programáticos (RABOSSI 1993: 45-46).
El respaldo a la teoría de las generaciones proviene de la positivación de los Pactos Internacionales de 1966. En efecto, luego de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que no establecía ningún tipo de distingo al interior de los derechos humanos, esto varió con la adopción de los pactos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Asimismo, los Pactos establecieron una marco distinto de control y protección. En el caso de los derechos civiles y políticos, los Estados se comprometen a respetar y a garantizar su goce. En cambio, en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan para lograr progresivamente su goce. Sin duda, los Pactos plantean diferencias sustanciales en su tratamiento normativo. En palabras de RABOSSI, «la positivización de los derechos humanos en dos pactos diferentes tuvo efectos importantes. De un lado, incentivó la idea de que la división responde, en realidad, a una diferencia conceptual básica entre dos tipos de derechos y, consiguientemente, de que la prioridad de un tipo de derechos sobre el otro obedece a razones teóricas. Del otro lado, dado los términos de los respectivos pactos, dio pie a la idea de que el goce de los derechos civiles es garantizable y controlable, mientras que el goce de los derechos económicos es deseable, discrecional y condicionado a que se produzcan cambios profundos en la estructura socio-económica de un país. En suma, la división fortaleció en los foros institucionales (formales y no formales), técnicos, políticos y académicos una distinción teórica y práctica hasta discutible, que ha tenido efectos contundentes en cuanto a la manera de concpetualizar los derechos humanos y a la forma de encarar sus violaciones» (1993: 50).
Para refutar esta visión RABOSSI sostiene que «en los instrumentos internacionales tenemos que distinguir la estipulación de los derchos y la formalización de los mecanismos de protección. Es decir, hay que distinguir la parte dogmática (...), de la parte procedimental. Mientras que la primera consagra derechos, la segunda estipula mecanismos que, por hipótesis, son perfeccionables. (...) No hay, pues, razones para pensar que el derecho positivo internacional, en su parte procedimental, esté sujeto a condiciones inamovibles. En consecuencia, es perfectamente posible, al menos en principio, cambiar un sistema de protección consagrado positivamente, por otro que resulte ser más efectivo. Ese es, precisamente, el caso que debería darse respecto de los derechos básicos a la subsistencia» (RABOSSI 1993: 65).
Los “Principios de Limburgo” de 1986 que desarrollan la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refuerzan la postura de RABOSSI cuando señala en su artículo 2, numeral 1 que los Estados se encuentran obligados a garantizar el goce de los derechos mínimos de subsistencia, al margen de su estado de desarrollo. Estos Principios se enmarcan dentro de los esfuerzos internacionales por suplir las deficiencias de una lectura superficial del Pacto que desconozca obligaciones provenientes de él.
Lo que pretendemos destacar con este resumen crítico de la teoría de las generaciones, es evidenciar que no sólo ha sido un importante instrumento de estudio sobre los derechos humanos, sino también, en muchos casos, un argumento justificador para desvalorizar los derechos sociales frente a los derechos civiles.
A continuación haremos un repaso sobre las principales críticas formuladas a los derechos sociales, para ello recurriremos a un balance de lecturas sobre autores que han tratado el tema. Este repaso lo hemos agrupado en cinco temas contenciosos.
1. Los derechos humanos requieren garantías para su efectividad y sólo los derechos cviles gozan de esa característica.
Los seres humanos gozan por naturaleza de un conjunto de libertades básicas, es decir, les son inherentes a las personas. Esas libertades básicas requieren garantías para asegurar su disfrute y no verse restringidas o violadas. Las garantías son el marco que asegura el libre goce y ejercicio de las libertades fundamentales y están especialmente diseñadas contra los agentes del Estado, que suelen ser sus principales violadores. Ese conjunto de libertades básicas y sus garantías constituyen los derechos de autonomía o de personalidad que se corresponden con los derechos civiles: derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, a la seguridad, al libre tránsito, etc. En cambio, los derechos sociales son un conjunto de normas que obligan al Estado a prestar una serie de medios o servicios públicos dirigidos a las personas que no tienen satisfecha sus necesidades básicas. Es decir, se sostienen por la acción directa del Estado. Eso es una sustancial diferencia respecto a los derechos civiles en que el objetivo es la no interferencia o inactividad del Estado. Asimismo, resulta difícil garantizar los derechos sociales porque sólo se puede garantizar un derecho que ya se goza y, en el caso de los derechos sociales, esa presunción no existe.
Abundando este cuestionamiento sobre los derechos sociales, LLAMAS nos explica que los derechos sociales provienen de una estructura jurídica distinta a la de los derechos civiles. Es por ello que resulta dificil implementarlo bajo el esquema de los derechos humanos: «Este esquema es el de derechos, que, en su estructura jurídica, “llegan tarde” a una formulación preparada y heredada de los derechos civiles, individuales y políticas. Y esto es así, ya que los correlativos a los derechos positivados, que deberían funcionar con un deber propio del esquema que les hace generar una obligación, no funcionan porque enfrente tienen, en la mayoría de sus concreciones, no un destinatario, el Estado u otros agentes privados, sometidos a prestaciones diversas, sino tan sólo mediadores. Este esquema, pensado para los derechos típicamente liberales, definidos por Berlin a través de la idea de la libertad negativa, es imposible reproducir en los derechos económicos, sociales y culturales» (LLAMAS 1998: 81).
Frente a la crítica señalada, RABOSSI sostiene que los derechos civiles y sociales no pueden ser diferenciados en función a este criterio, pues ambos gozan de aspectos positivos (acción del Estado) y negativos (no interferencia del Estado). No se pueden garantizar el goce de los derechos de autonomía si no hay una acción del Estado y, a la vez, algunos derechos sociales requieren de la no interferencia del Estado. Esto lo lleva a concluir que «La cuestión no pasa, pues, por distinguir derechos humanos negativos y derechos humanos positivos, y es sostener luego que los derechos de la personalidad son todos del primer tipo y los derechos económicos son todos del segundo tipo. La cuestión pasa por caracterizar adecuadamente los problemas que plantea la afectación de los derechos y la necesidad de implementar mecanismos que permitan garantizarlos. Implementar significa, por supuesto, llevar a cabo acciones positivas de implementación» (RABOSSI 1993: 53-54).
Nuevamente los derechos laborales de libertad sindical y huelga resultan siendo los mejores ejemplos de derechos sociales que requieren la no interferencia del Estado para su goce y ejercicio. Con ello cuestionan el supuesto de que los derechos sociales no pueden ser garantizados. Asimismo, se requiere de una infraestructura estatal para que los derechos civiles y políticos puedan ser ejercitados. No hay mejor ejemplo que el Poder Judicial como órgano del Estado, que garantice los derechos civiles.
2. Los derechos humanos son derechos absolutos. Sólo los derechos civiles cumplen estos requisitos.
Un rasgo de los derechos humanos es que sean inherentes a la persona humana y superiores a cualquier autoridad estatal, que su aplicación sea inmediata y no se encuentre condicionada. En otras palabras se trata de derechos absolutos que no tienen límites. En ese esquema sólo un reducido número de derechos gozan de esa característica: los derechos civiles. Por ello resulta un error incluir dentro del listado de derechos humanos a derechos que no cuenten con esta característica, como los derechos sociales. Estos se encuentran condicionados a la acción del Estado.
Al postular que los derechos humanos son derechos absolutos se niega la posibilidad de establecer limites a su ejercicio. Esto ha sido un criterio duramente cuestionado por la doctrina jurídica. Una primera referencia critica de esta formulación la tenemos con RUIZ MIGUEL cuando afirma: «Entendida estrictamente como “ilimitabilidad” de los derechos fundamentales, esto es, como validez en cualquier caso y exclusión de toda limitación o excepción, esta visión de los derechos fundamentales cuadra con muy poco de ellos. (...) derechos civiles y políticos tan importantes como el derecho a la vida, a la libertad física, religiosa e ideológica, las libertades de expresión, de reunión y de asociación, la libertad de circulación, el derecho al honor y a la intimidad, etc. Se suele aceptar que tiene límites justificados de carácter normativo por dos razones: en primer lugar, en situaciones ordinarias, y para cualquiera de tales derechos, por razón de la interacción o conflicto entre los propios derechos (así, las limitaciones a la libertad para garantizar la libertad ajena, la legítima defensa como límite al derecho a la vida, la privación de la libertad como pena, el derecho al honor como límite de la libertad de expresión y a la inversa, etc.); y, en segundo lugar, bajo circunstancias extraordinarias, aunque sea soló para algunos de tales derechos, por razones de extrema emergencia, razones que –en una concepción defensora de los derechos al menos- apelarán a la defensa de los derechos más básicos (así, en los estados de excepción y sitio, especialmente en la limitación de los derechos políticos)» (RUIZ MIGUEL 1994: 657-658).
Con una posición similar, PRIETO sostiene que los límites no sólo vienen dados por la necesidad de conjugar el ejercicio de distintos derechos, sino también por preservar determinados bienes o intereses que se consideran valiosos, pero que no son derechos fundamentales. «Así pues, que “no existen derechos ilimitados “ se ha convertido casi en una cláusula de estilo en la jurisprudencia de todos los tribunales competentes en materia de derechos humanos, y el Tribunal Constitucional español no es una excepción. Naturalmente, las razones que pueden erigirse en otras tantas limitaciones de los derechos se repiten y entrecruzan en los textos jurídicos y en las exposiciones teóricas, pero lo que interesa subrayar aquí es que en la realidad jurídica sencillamente no es cierto que “una libertad básica... sólo puede ser limitada en aras de la libertad misma”, sino que puede ser limitada en aras de otras consideraciones diferentes que, al menos en principio, no se conectan directamente a las exigencias de protección del conjunto de los derechos humanos, como la moral vigente, el orden público y el bien común» (PRIETO 1990: 86).
En resumen, no es cierto que los derechos civiles gozan de la característica de ser derechos absolutos; en realidad todos los derechos, incluyendo los derechos humanos, tienen límites. Esos límites pueden ser internos o externos. Los límites internos provienen de la propia naturaleza jurídica del derecho que se establece su propio marco conceptual que lo diferencia de los demás derechos. Los límites externos –los que interesan en este punto- son los que armonizan los derechos dentro de un sistema jurídico, permitiendo con ello el ejercicio simultáneo de los derechos. Una formulación que otorgue el carácter absoluto a los derechos humanos le generaría una contradicción interna porque imposibilitaría la armonización entre ellos. Lo que en realidad está detrás de la argumentación del carácter absoluto de los derechos humanos es evidenciar su importancia en la estructura jurídica, la necesidad de su irrestricto respeto, pero para lograr ese objetivo no se requiere postular que sean derechos absolutos.
3. Los derechos humanos son derechos universales y solo los derechos civiles gozan de esta característica.
Los titulares de los derechos humanos son todos los seres humanos. Se trata de derechos universales. No puede restingirse la titularidad de los derechos humanos a un grupo específico. En el caso de los derechos civiles, no existe ningún tipo de restricción en su titularidad. En cambio, la titularidad de los derechos sociales se encuentra condicionada a la pertenencia a una categoría específica para gozarla. El mejor ejemplo serían los derechos laborales que exigen para su goce pertenecer a la categoría “trabajador”. Es por ello que los derechos sociales no son universales.
Pero inclusive algunos autores sostienen que tampoco los derechos sociales pueden ser universalizables: «Se pone también de relieve que su incompatibilidad con el rasgo de la universalidad impide el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales como verdaderos derechos humanos. Y, en esta línea, se llama la atención sobre el hecho de que, según su sentido originario y propio, tales derechos son por sí mismos incompatibles con cualquier tipo de disfrute universal. Por una parte, porque, la realización de estos derechos, al permanecer directamente vinculada a las políticas sociales y económicas gubernamentales, no permite su igual atribución a todos los hombres, es decir, no son de hecho universalizables. Por otra parte, porque el intento mismo de universalización de los derechos económicos, sociales y culturales originaría una especie de contradicción interna, ya que esa universalización contribuiría a mantener inalteradas las desigualdades reales y las diferencias en las posiciones de poder, desigualdades y diferencias cuya corrección constituye la justificación de la existencia de los derechos» (CASTRO CID 1998: 58).
En la primera parte de nuestro trabajo tratamos este mismo tema cuando analizamos la titularidad de los derechos sociales. Allí identificamos dos posiciones dentro de la doctrina jurídica: la primera postulaba que sólo las personas que tenían insatisfechas sus necesidades básicas podían ser titulares de este tipo de derechos; mientras que la segunda sostenía que todos los seres humanos gozaban de estos derechos, ya sea en su condición de potenciables necesitados o de necesitados reales.
Sin embargo, el punto central de la crítica a la titularidad de los derechos sociales consiste en que los derechos civiles no existen este tipo de distingos, que en general todos los seres humanos gozan de este tipo de derechos. Pues como bien sostiene PRIETO hay que matizar la formulación sobre los derechos universales: «el problema reside entonces en determinar si efectivamente los derechos fundamentales se atribuyen sin excepción a toda persona humana, lo cual, a su vez, puede entenderse sólo en un sentido jurídico formal o también como una exigencia material o de fondo sobre el propio contenido de los derechos. Porque, en efecto, puede decisrse que un derecho satisface el requisito de la universalidad cuando cualquier persona situada en la posición descrita por la norma puede disfrutar del derecho, es decir, cuando no existe discriminación en la aplicación de la norma; pero es evidente que ello no impide que el derecho en sí mismo esté formulado en términos discriminatorios, de modo que no toda persona pueda ejercerlo por el mero hecho de ser persona, sino que su ejercicio se condicione a la concurrencia de determinados requisitos o a la posesión de ciertos estatus» (PRIETO 1990: 80-81). Si aceptamos el argumento de PRIETO, resulta sostenible el carácter universal de casos como los derechos laborales.
RABOSSI postula la universalidad de los derechos sociales de la siguiente forma: «una crítica efectiva consiste en aceptar la caracterización de “derecho genérico”, que propone, y en probar que existen al menos dos derechos que pasan el test: el derecho a la libertad personal y el derecho al bienestar personal. Los dos involucran modalidades: los derechos de la personalidad y los derechos básicos de la subsistencia. El punto es que las personas tienen el mismo valor qua personas, y que la libertad y el bienestar tienen el mismo valor intrínseco para todas las personas. Tenemos esos derechos por ser personas y no por ser miembros de una sociedad, o ciudadano de un Estado, o por entrar voluntariamente en una relación jurídica. En suma, todas las personas tienen derechos genéricos, pero no tienen un único derecho tal, sino dos: el derecho a la libertad personal y el derecho a la subsistencia. Hay pues derechos económicos básicos, tan básicos como los derechos de la personalidad: son los derechos de subsistencia» (1993: 58).
Al lado de los argumentos reseñados, también es importante destacar que no todos los derechos civiles y políticos resultan ser universales en sentido estricto. Se necesita de ciertos requisitos para poder ejercitarlos. Así, el derecho al voto se encuentra condicionado a gozar de la condición de ciudadano en ejercicio; los derechos a la tutela judicial efectiva requieren que me encuentre involucrado dentro de un proceso judicial para ejercitarlos. Por ello resulta destacable lo mencionado por PRIETO. Es importante reconocer que también puede entenderse la universalidad a una situación descrita por la norma para disfrutar el derecho.
4. Los derechos sociales no pueden ser justiciables, a diferencia de los derechos civiles.
Al postularse que los derechos sociales son programáticos resulta difícil que puedan ser exigidos ante los órganos de control por su violación. El cumplimiento de los derechos sociales requiere que el Estado cuente con los recursos económicos para poder implementar los medios o servicios públicos. Por ello, no se puede plantear como violación no poder ejecutarlos por la ausencia de esos recursos. Esta crítica se encuentra relacionada con el anterior tema tratado de la garantía y con los costes de los derechos sociales –el último tema contencioso-.
Como resume CASTRO CID evaluando a los críticos de los derechos sociales que: «un nutrido grupo de autores (...) defiende abiertamente la tesis de que las situaciones jurídicas creadas por los llamados derechos sociales no poseen los carcateres propios de los verdaderos derechos, puesto que carecen de la aptitud para la efectividad, no son jurisdiccionalmente defendibles, y su eficacia inmediata queda recortada y condicionada de tal modo por los factores políticos, que su mismo contenido varía de un Estado a otro, en función del nivel alcanzado por el desarrollo económico y en función del orden de prioridad que se asigne a la realización de tales derechos. Esta postura encuentra fiel correspondencia en la doctrina que sostiene que las disposiciones normativas en que se proclaman los derechos sociales no llegan a ser auténticas normas jurídicas aplicables, sino simples principios programáticos con una eficacia ético-política meramente directiva» (AA.VV. 1981: 25).
Se trata de uno de los temas más controversiales de los derechos sociales: si gozan de tutela judicial. En una larga exposición, RUIZ MIGUEL señala : «el problema de la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales más, parecería que, incluso en sistemas jurídicos como los europeos-occcidentales, obliga a denunciar el déficit de protección de muchos de los derechos sociales como única opción frente a quienes les niegan el carácter de derechos precisamente por la ausencia de dicha tutela. Esta alternativa, sin embargo, es demasiado tajante y no tiene suficientemente en cuenta una doble flexibilidad relacionada con la protección jurídica de los derechos fundamentales: en los contenidos de los derechos y en las modalidades de su tutela judicial. En lo que se refiere a la flexibilidad en el contenido de los derechos, cuando se contrastan derechos clásicos, como el derecho al voto o la libertad de expresión, con derechos sociales como el derecho a la vivienda o el derecho al trabajo no siempre se tiene en cuenta cómo (...) los procesos de juridificación sirven para fijar efectos y límites de unos derechos que, antes de tales procesos, tienden a estar mucho más indeterminados y a ser menos específicos en su contenido. (...) En cuanto la flexibilidad en las propias formas de tutela judicial, deben resaltarse los muy variados procedimientos de que se sirven los sistemas jurídicos para proteger los derechos básicos» (RUIZ MIGUEL 1994: 670-671). En otras palabras, se trata de reconocer que los derechos sociales gozan de tutela, pero no de la forma como lo tienen los derechos civiles. En realidad los derechos sociales los derechos sociales se encuentran en un período de transición, como lo sostuviera CASTRO CID hace algunos años.
Pero también dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales hay notables avances sobre la tutela judicial efectiva de los derechos sociales. En el caso español, esto es resaltado por PEREZ LUÑO: «debe también rechazarse la afirmación de que mientras los derechos de libertad se benefician de la tutela constitucional directamente los derechos sociales no pueden ser objeto inmediato de tal tutela. Si la constitución puede formular positivamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida que a los demás derechos en ellas proclamados. Así, si se proclama por vía constitucional y con carácter general para todos los trabajadores el derecho a la asistencia sanitaria podría impugnarse como anticonstitucional cualquier disposición de rango inferior que excluye a un determinado grupo de trabajadores de ese beneficio, al igual que una ley que suprimiera la libertad de culto o el derecho de sufragio» (1999: 92).
Tampoco es ajeno a este proceso el ámbito internacional en el que si bien se reconoce los limitados recursos con que cuentan los Estados para cumplir sus obligaciones, esto no es óbice para excusar la tutela que ejercen los órganos de control internacional. A modo de ejemplo podemos mencionar el pronuncamiento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas sobre el tema: “el Comité reconoce que los programas de ajuste son muchas veces inevitables y que a menudo suponen un elemento importante de austeridad. Ahora bien , en tales circunstancias, los esfuerzos por proteger los derechos económicos, sociales y culturales más fundamentales adquieren una urgencia mayor, no menor”.
Un balance sobre el tema de la tutela de los derechos sociales nos lleva admitir que tienen dificultades para su cumplimiento, pero que hay evidencias claras –tanto en los ordenamientos internos como internacionales- que este proceso se viene revertiendo a favor de su cabal ejercicio.
5. Los derechos sociales están condicionados a los recursos con que cuenten los Estados para su implementación, mientras que los derechos civiles no enfrentan esta dificultad.
Los derechos económicos, sociales y culturales se encuentran condicionados a los recursos económicos que cuente el Estado para lograr su implementación. Cuando esos recursos abundan no hay riesgos para su cumplimiento; en cambio la escasez de recursos imposibilita materialmente el goce de los derechos sociales. Esta crítica a los derechos sociales tienen dos apectos relevantes: por un lado, resalta la estrecha relación entre recursos económicos del Estado y goce de los derechos sociales; y, por otro lado, los costos que suponen la implementación de los derechos sociales. Asimismo, se postula que los derechos civiles no se encuentran condicionados a los recursos económicos del Estado para su goce y que no representan grandes costos la garantía de estos derechos.
RAGA expone claramente la condicionalidad de los recursos para los derechos sociales: «reconocen y proclaman derechos cuya efectividad está subordinada al quehacer económico, hacen que venga a nuestra consideración, no la raigambre jurídica del derecho reconocido, la cual para nosotros está fuera de duda, sino la efectividad real del mismo, conscientes de que la dudosa eficacia real del derecho al trabajo, de la elección libre de profesión u oficio, no se salda con un subsidio de desempleo, aunque éste fuera de alcance universal. Por otro lado, nos resulta difícil circunscribirnos al ámbito de la abstracción de los derechos naturales, enraizados en la Ley natural, cuando de suyo el texto jurídico a lo largo de su articulado pretende positivizar aquellos que para algunos podría haber sido una simple abstracción conceptual más propia de la escolástica que de los momentos presentes» (RAGA 1998: 194).
Asimismo, la crisis del Estado social que se produce desde mediados de los setenta, pero que se acentúa con fuerza en los ochenta, provocó duros cuestionamientos a la viabilidad de los derechos sociales (4). CASTRO CID lo retrata cuando señala que: «los derechos económicos, sociales y culturales están siendo erosionados por una prolongada crisis económica global y generalizada que está desembocando en la imposibilidad práctica de satisfacerlos adecuadamente a todos e incluso en la impotencia total para atender mínimamente a una buena parte de ellos» (1998: 64).
Resulta innegable la dependencia de los derechos sociales en los recursos económicos que cuente el Estado para su implementación. Sin embargo, es apresurado establecer como argumento para el incumplimiento de los derechos sociales la ausencia de recursos económicos. Para ello, LIGIA BOLIVAR señala una serie de argumentos valiosos: «cabe preguntase si el Estado puede ser exonerado del cumplimiento de sus obligaciones –ya sea de acción o de abstención- en la satisfación de los derechos económicos, sociales y culturales a causa de la existencia de recursos limitados. Una lectura desprevenida del artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales podría sugerir que la satisfacción de estos derechos está condicionada a la disponibilidad de recursos. Sin embargo, el mismo Comité de de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha sostenido que “ para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas por falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para satisfacer, con carácter prioritario, estas obligaciones mínimas”. Además, no basta con que los estados demuestren la existencia de recursos limitados; tienen que evidenciar un uso eficaz, equitativo y oportuno de esos recursos. Por otra parte, aún en aquellos casois en los que el Estado evidencia una inequívoca limitación de recursos, ello no agota las posibilidades de satisfación de los de derechos económicos, sociales y culturales, ya que éstos pueden ser cubiertos mediante programas desarrollados a través de la cooperación y la asistencia internacional. Las obligaciones de satisfacción de los de derechos económicos, sociales y culturales corresponden, por tanto, a los estados, considerados estos individualmente, así como en el conjunto integrado por la comunidad de las naciones. En este segundo grupo deben incluirse los organismos multilaterales de los sistemas internacional y regional» (BOLIVAR 1999: 57-58).
En cuanto al tema de los costos de los derechos sociales que imposibilitan su implementación, el jurista portugués GOMES enfatiza la debilidad de esa argumentación cuando sostiene que: «el recorte jurídico-estructural de un derecho no puede ni debe confundirse con la cuestión de su financiación. Si estas dos dimensiones fuesen indisociables, entonces no se comprendería que ciertos derechos –como los derechos de acceso a los tribunales y de acceso al derecho- pudiesen ser considerados tranquilamente derechos directamente aplicables cuando, sin embrago, dependen de prestaciones estatales (tribunales, procesos, etc.). (...) La “reserva de las arcas del Estado” supone problemas de financiación pero no implica el “grado cero” de vinculación jurídica de los preceptos consagradores de derechos fundamentales sociales» (GOMES 1998: 45). En esa misma línea argumental CARAZO coincide cuando señala que la satisfacción de los derechos sociales no depende de la disponibilidad de recursos, sino más bien en la asignación de los recursos disponibles (1999: 190).
Finalmente, hay pasos relevantes en el plano internacional para que se adopte un Protocolo Adicional al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establezca un procedimiento de examen por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, otorgándole competencia para comunicaciones o reclamaciones presentadas por los Estados y los particulares sobre violaciones a los derechos sociales. «Se ha admitido progresivamente que el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no sólo obliga a los Estados a dar realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales dentro de los límites derivados de los recursos disponibles sino que impone obligaciones de efecto inmediato. En una reclamación individual se podría verificar si un Estado cumple o no esas obligaciones, las cuales serían “justiciables”» (Mariño 1998: 94).
I I I
Si hemos repasado algunas críticas sobre los derechos sociales, también hay juristas que postulan que existe una interdependencia entre los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales.
El jurista uruguayo GROS ESPIELL sostiene : «la clasificación de los derechos humanos en dos grandes categorías es sólo el resultado de un esfuerzo para encarar su protección -que exige sistemas procesales y a veces organismos distintos-, como consecuencia de algunas características diferenciales de ciertos derechos. Pero una clasificación de este tipo no involucra la aceptación de la existencia de una naturaleza distinta en los derechos de cada categoría ni negar la posibilidad de que algunos derechos, que histórica y políticamente se han incluido en una categoría, no pueden pasar a la otra o ser objeto de un sistema de protección diferente a la de los otros derechos que a veces se incluyen en su mismo grupo o categoría. Los casos del Derecho de propiedad, de la libertad de trabajo, de la libertad sindical, del Derecho de huelga, etc., son algunos ejemplos de derechos que pueden encontrarse en esta situación» (1991: 49-50). Este autor resalta la naturaleza de los derechos humanos, que se asienta en la dignidad humana. Por ello, es equivocado postular una diferenciación al interior de ellos, en tanto todos los derechos humanos lo comparten. Lo que existe en realidad es una división funcional por las particularidades propias de los distintos derechos humanos recogidos.
El holandés VAN BOVEN argumenta que «la naturaleza “doble” o “mixta” de algunos derechos puede ilustrarse con el ejemplo de los derechos sindicales. Estos derechos tienen evidentes aspectos económicos y sociales por cuanto son fundamentales para la promoción y protección de intereses sociales y económicos como el derecho al trabajo y al disfrute de unas condiciones laborales justas y favorables, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho al descanso y ocio, etc. A este respecto, el derecho a formar y participar de sindicato que uno escoja se incluye, como debe ser, en los instrumentos ordenados a la consecución de los derechos económicos y sociales, como el Convenio internacional sobre los derechos económicos, sociales y culturales o la Carta social europea. Por otro lado, los derechos sindicales son una parte integrante del derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas, y como tales están reconocidos entre los derechos civiles y políticos en la Convención europea sobre derechos humanos y en la Convención americana sobre derechos humanos. De hecho, la OIT ha puesto de relieve una y otra vez la especial importancia del respeto a las libertades para el ejercicio de las libertades sindicales. Sobre la base de los párrafos que anteceden, queda justificada la conclusión de que la diferencia entre “derechos civiles” y “derechos sociales” no está claramente definida, sino que es cuestión de gradación. El cumplimiento de los “derechos sociales” depende en gran medida del uso de los recursos disponibles y de la introducción de ciertos cambios estructurales e institucionales» (VAN BOVEN 1990: 96). VAN BOVEN resalta la falsa diferenciación que existe entre ambos grupos de derechos, estos pueden ser ubicados indistintamente como derechos civiles y derechos sociales; siendo el ejemplo típico de ello los derechos laborales.
La supuesta jerarquización de los derechos humanos surge por la propia división temática que desarrollan los Pactos Internacionales de 1966; sin embargo, para algunos juristas esta división sólo tuvo un carácter funcional. KARTASHKIN sostiene : «aunque la Asamblea general decidió la adopción de los convenios diferenciados -uno acerca de los derechos económicos, sociales y culturales, y otro sobre los derechos civiles y políticos-, esta dualidad de instrumentos se hizo fundamentalmente debido a la distinta naturaleza de las medidas que debían adoptarse en líneas generales para conseguir su cumplimiento, y no para significar una jerarquía o diferenciación entre los diversos derechos» (1990: 180).
A esto debemos agregar que los propios Pactos Internacionales en sus preámbulos desvirtúan la supuesta diferenciación de los derechos humanos cuando señalan: “Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y políticos”.
Con los argumentos esgrimidos y con la propia redacción de los Pactos Internacionales nos parece difícil sostener que exista una diferenciación jerárquica entre los derechos humanos, en los que se privilegian los civiles y políticos sobre los económicos, sociales y culturales.
Pero no sólo entre los internacionalistas se ha señalado la interdependencia entre los derechos civiles y los derechos sociales; en nuestro caso, los derechos humanos y los derechos laborales, sino también en la doctrina laboral se ha reconocido la interdependencia que existe entre ambos derechos. MORGADO así lo expresa: «Los derechos humanos o fundamentales del hombre, se basan en ciertos principios que constituyen el núcleo de los valores permanentes del ser humano. El trabajo a su vez, es una expresión de la personalidad humana, por lo que todo lo concerniente forma parte de los derechos humanos» (MORGADO 1990: 6).
Igualmente, AMERICO PLA afirma : «A través del derecho del trabajo se busca la protección del trabajador como ser humano, que es titular de una serie de derechos fundamentales, en ocasión del desarrollo de su actividad laboral. Es el amparo del hombre durante el tiempo que se dedica al trabajo, o sea, la parte mayor de su existencia desde el punto de vista de la duración. Y es un amparo que protege al mayor número de personas que son las que dedican a ganar su sustento a través de una actuación laboral subordinada. Lo que se relaciona con el trabajo afecta al mayor número de personas por el período más prolongado de su vida» (1990: 19). En un texto posterior, el mismo autor plantea que: «Lo importante es que esa incorporación de los derechos sociales en el elenco de los derechos humanos representó un avance considerable en la evolución de los conceptos. Supuso que en la conciencia de la gente no sólo se le debe garantizar su libertad y su seguridad individual, sino también debe asegurarse un nivel mínimo de bienestar» (PLA 1994: 7).
REFLEXION FINAL
A lo largo del artículo hemos podido evidenciar la polémica que provocan los derechos sociales dentro del marco jurídico de los derechos humanos. Desde las posiciones tradicionales que cuestionan su inclusión hasta los apologistas que lo equiparan con los derechos civiles sin la menor duda.
Partíamos de reconocer que la igualdad jurídica resultaba insuficiente para que todos los seres humanos puedan gozar y ejercitar los derechos civiles y políticos a plenitud; por ello, los derechos sociales se convertían en una condición necesaria para alcanzar la igualdad material mínima que asegurase la satisfacción de las necesidades básicas requeridas. Este argumento no es cuestionado por los críticos de los derechos sociales.
Si aceptamos este criterio, podemos reconocer que los derechos sociales resultan fundamentales para el goce y ejercicio de los derechos civiles y políticos. Bajo este reconocimiento, el jurista alemán ALEXY postula un modelo de derechos fundamentales sociales que consiste en lo siguiente: «la cuestión acerca de cuáles son los derechos fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una cuestión de la ponderación entre principios. Por un lado se encuentra, sobre todo, el principio de libertad fáctica. Por el otro, se encuentran los principios formales de la competencia de decisión del legislador democráticamente legitimado y el principio de división de poderes, como así también principios materiales que, sobre todo, se refieren a la libertad jurídica de otros pero, también, a otros derechos fundamentales sociales y a bienes colectivos. El modelo no dice cuáles derechos fundamentales sociales definitivos tiene el individuo, pero sí cuáles puede tener y qué es lo que interesa en la cuestión de su existencia y su contenido. La respuesta detallada a esta cuestión es tarea de la dogmática de los diferentes derechos fundamentales sociales. Pero, con todo, es posible dar una respuesta general. Habrá que considerar que una posición de prestación jurídica está definitivamente garantizada iusfundamentalemente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurídica de otros) son afectados a una medida relativamente reducida a través de la garantía iusfundamental de la posición de la prestación jurídica y las decisiones del Tribunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones están satisfechas en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, a la formación profesional y a un nivel estándard mínimo de asistencia médica» (ALEXY 1993: 494-495).
En líneas generales concordamos con la propuesta de ALEXY; sin embargo, consideramos necesario matizarlo. Nos parece que su formulación permite condicionar el ejercicio de los derechos sociales frente a los derechos civiles en los casos de conflicto entre ellos. En líneas generales, esto ocurre así, pero existen varias excepciones a dicha regla. A modo de ejemplos, el derecho de huelga supone una limitación a la libertad de empresa; el derecho a la vivienda digna puede suponer una limitación al derecho de propiedad. Por ello, nos parece más apropiado resaltar que el vínculo entre los derechos sociales con las libertades fundamentales refuerza su carácter de derechos humanos, pero sin condicionarlo a una jerarquización.
Notas:
1. Hemos tomado la traducción que realiza CONTRERAS en su libro “Derechos sociales: teoría e ideología”, pág. 47.
2. El concepto de “necesidades básicas” no es fáctico; se encuentra inmerso desde una posición moral. Por ello, no se trata de un ser que salta a un deber ser como el argumento o falacia naturalista; por el contrario, se ubica desde el deber ser desde el inicio por eso tiene un carácter normativo.
3. Para Peces Barba hay que diferenciar los derechos civiles y los derechos politicos en dos generaciones distintas (1999: 59). Con ello se trataría de cuatro generaciones: la primera generación es la de los derechos civiles; la segunda generación es la de los derechos politicos; la tercera generación serían los derechos económicos, sociales y culturales; y, finalmente, la cuarta generación es la de los derechos de solidaridad.
4. El análisis de la crisis del Estado Social escapa al ámbito de nuestra investigación, simplemente haremos algunos señalamientos sobre el tema.
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