JOSE UGAZ SANCHEZ-MORENO
Abogado Penalista. Profesor Universitario.
Ex Procurador de la República. Presidente de Proética.

Agradezco a la Comisión Andina de Juristas por esta invitación a compartir algunas ideas respecto a los alcances penales de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la legislación antiterrorista. Yo me aúno a los criterios de Enrique Bernales en cuanto a la calidad de la sentencia. Cada vez que la he leído he sentido una suerte de orgullo personal. No es usual que los peruanos tengamos la posibilidad de enfrentarnos a resoluciones de esta calidad, la que hace gala de un conocimiento jurídico, se apela a legislación comparada, la jurisprudencia comparada, doctrina nacional e internacional, etc. En ese sentido, desde el punto de vista penal yo creo que esta sentencia tiene la virtud de volver muchas distorsiones que se cometieron a lo largo de la década pasada a su cauce natural, al cauce del garantismo, al cauce del respeto de Derechos fundamentales del procesado.

Hay una serie de elementos vinculados al ámbito material y también al ámbito adjetivo del Derecho Penal, y obviamente estos no pueden ser abarcados en su integridad en media hora. Por eso voy a hacer casi un listado o un breve comentario en algunos casos de aquellos mas significativos, pero ciertamente es bueno tener claro que las leyes del régimen Fujimorista, la profusión de leyes creadas en el Servicio de Inteligencia -según se sabe hoy-, arrasaron con una serie de principios fundamentales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal.

Ha habido varios señalamientos en el pasado sobre la incompatibilidad de muchas de estas normas con la Constitución y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Recuerdo particularmente la visita de la Comisión Goldman hace ya varios años, un grupo de expertos juristas internacionales que vino y evaluó precisamente este conjunto de normas del Fujimorismo y señalaron muy puntualmente la cantidad de artículos de estas leyes que violaban principios constitucionales y de Derechos Humanos. Ahora, nuestro Tribunal Constitucional ha puesto las cosas en orden y creo que eso es un buen punto de partida para repensar en su conjunto todo el sistema penal, dado que a lo largo de diez años, pese a que el Código Penal es un Código relativamente nuevo, de 1991, éste ha sido objeto de tal manoseo que hoy es un conjunto absolutamente desarticulado de normas, incoherente, contradictorio y con una serie de desproporciones en sí mismo.

1. El delito de traición a la patria

Esta sentencia empieza por referirse en el ámbito penal al cuestionamiento que se hace al delito de traición a la patria. Como ustedes saben, el delito de terrorismo venía siendo regulado por el Decreto Ley 25475, y luego se promulgó el Decreto Ley 25659, que sin derogar el artículo segundo de la ley 25475, convierte la conducta prevista en ese artículo segundo en el artículo primero del Decreto Ley 25659, denominándolo delito de traición a la Patria. Es decir, le cambia de nombre, cambia lo que conocemos como el nomen iuris. De esta manera, tenemos un delito de terrorismo previsto en el artículo 2 del Decreto Ley 25475 y paralelamente un delito de traición a la Patria, que ni siquiera está descrito sino que por remisión es el mismo del artículo 2º antes mencionado, pero que se llama Traición a la Patria.

Para el Tribunal, esta permisión que posibilita que se tipifique indistintamente a capricho de la autoridad si se va a la jurisdicción militar o a la jurisdicción civil porque hay dos artículos con la misma conducta prevista con dos caminos distintos, es inconstitucional. O se está frente a un delito regulado en el art. 2 del Decreto Ley 25475, y por lo tanto su cauce es el del fuero común, o estamos frente a un delito que se denomina Traición a la Patria y que va a la jurisdicción militar. El hecho de que hayan subsistido una conducta prevista en dos normas diferentes con consecuencias jurídicas radicalmente distintas es establecido claramente por esta sentencia como una circunstancia anómala, la que es declarada inconstitucional.

2. El delito de terrorismo

Un segundo elemento que se aborda en esta sentencia es el del tipo penal y el principio de legalidad. Desde la creación del delito de terrorismo en el código penal, con el Decreto Legislativo 046, ya el profesor Hurtado Pozo escribió en aquellos tiempos algún artículo donde hablaba de los problemas de legalidad de ese Decreto Legislativo, porque la norma que tipificaba el terrorismo era una norma ambigua, era un tipo abierto donde daba posibilidad a varias interpretaciones vagas. Este tema no es soslayado por el Tribunal Constitucional. En la solicitud presentada para efectos de la revisión de estas leyes, se cuestionan algunos conceptos que vienen contenidos en el artículo que tipifica el delito de terrorismo. Así por ejemplo, se hace referencia al concepto de "realizar actos". Dicen los demandantes que el concepto de "realizar actos" no es un concepto unívoco, no es un concepto preciso, es difuso y por lo tanto se presta a confusión y afecta el principio de legalidad precisamente por esta falta de claridad. Luego hacen referencia también al concepto de "emplear materias", que no es un concepto que permita definir a qué tipo de medios se está refiriendo la norma penal. Y finalmente, esta fórmula genérica de establecer "cualquier otro medio", la que dicho sea de paso es bastante común en el Código Penal, en donde se hace en algunos casos una expresión concreta de los medios, una lista de los medios a emplearse y normalmente se cierra con una formula genérica de "cualquier otro medio".

Se plantea entonces la revisión de estos tres conceptos alegando que su imprecisión afecta el principio de legalidad. Como ustedes saben, la Constitución señala que nadie puede ser sancionado por actos que no estén previamente establecidos en la ley y a ese "previamente" hay que agregarle también "y precisamente establecidos en la ley", para que los ciudadanos sepamos a qué nos atenemos cuando cometemos o realizamos una conducta, saber exactamente qué es lo que está prohibido y qué es lo que no está prohibido. Aquí la legación de fondo pretende sostener que estos conceptos de "realizar actos", "emplear materias" y los vocablos de "cualquier otro medio", atentan contra la precisión y por lo tanto no permiten que los ciudadanos tengan una idea clara de qué es lo prohibido

El Tribunal en este caso señala con bastante claridad que lo que estaría en discusión es si se ha afectado el principio de determinación del supuesto de hecho. Como se sabe, toda norma penal contiene un supuesto de hecho, lo que es la conducta objetiva que supuestamente ha realizado el imputado y respecto de la cual se harán los juicios de culpabilidad, antijuricidad, etc. Hay que preguntarse entonces si estos conceptos teóricamente vagos, imprecisos, sobre "realizar actos", "emplear materias" o "cualquier otro medio", violan el principio de determinación de los supuestos de hecho.

En términos genéricos uno podría decir estos no son conceptos precisos, ¿qué es realizar un acto?, ¿qué implica emplear una materia?, ¿qué es cualquier otro medio?. Sin embargo el Tribunal es acucioso en señalar que el principio de determinación de los supuestos de hecho admiten un grado de indeterminación. El lenguaje no es capaz de precisar en todos los casos y con absoluta claridad y exactitud las vastas conductas que puede ser desarrolladas por el ser humano, por lo que todo principio, en este caso el de determinación del supuesto de hecho, admite como excepción un cierto grado de indeterminación. Sin embargo, este principio es violado cuando impide que los ciudadanos conozcan cuál es la conducta prohibida. Si estos tres conceptos cuestionados en la demanda nos llevaran a la conclusión de que impiden que los ciudadanos sepamos qué es un acto de terrorismo, entonces ciertamente implicaría una violación al principio de determinación, pero como señala el Tribunal en este caso, aquí no se ha hecho otra cosa que recurrir a los denominados "tipos abiertos", que son un método empleado por el legislador penal, en muchos casos a efectos de que por vías de interpretación las normas y los conceptos que traen las normas sean completados. Por ejemplo, cuando en el Código Penal se habla de robo agravado se habla de los casos en que se comete robo "por la noche". ¿Cuándo es la noche? ¿A partir de las 6:00, 6:30, noche en verano, noche en invierno?. El Código Penal tendría que establecer un horario para determinar a qué se refiere cuando habla del concepto de noche, o de casa habitada (que haya una persona, que haya un guardián, que viva una familia, mas de dos). Hay entonces una serie de conceptos contenidos en las normas penales que constituyen verdaderos tipos abiertos que deben ser completados en su momento vía interpretación normativa, ya sea por otros elementos normativos o por distintos conceptos que vienen aportados por la doctrina o el razonamiento analógico.

En ese sentido, el Tribunal llega a la conclusión de que no es inconstitucional apelar a conceptos como "realizar actos", "emplear materias" o "cualquier otro medio", más aún cuando estos actos están referidos a otros elementos que contiene la propia norma, lo que permite darles contenido. Así por ejemplo, cuando se habla de los "medios comisivos" estamos hablando de los medios que sean capaces de realizar grandes estragos, por lo que no se puede incluir ahí el arma blanca o una piedra, sino que estamos hablando de medios particularmente catastróficos. Hay entonces, en la lógica de la propia norma la posibilidad de integrar estos conceptos, a efecto de darles contenido, a fin de que todos tengamos una idea bastante clara de a qué se refiere la ley cuando habla de terrorismo. Hay la posibilidad de la interpretación analógica. Ustedes saben que la analogía está prohibida expresamente en el sistema penal peruano, pero eso no impide que uno pueda recurrir al método de interpretación analógico en virtud del cual se puede llenar de contenido de determinadas normas con cierto grado de imprecisión. Dice entonces el Tribunal que no toda imprecisión implica necesariamente una violación al principio de legalidad en su fase de determinación del supuesto de hecho.

En esta sentencia hay un aspecto con el que yo discrepo. En un extremo se señala que es inconstitucional que la acción no prevea el tipo subjetivo. Dice la resolución que cuando se refiere la norma a que el agente del delito provoque, crea o mantenga un estado de zozobra etc., la ley ha debido decir "intencionalmente", porque al no decirlo estaría dando la sensación de que estamos refiriéndonos a una responsabilidad objetiva, por el solo hecho de la realización de la conducta. Creo que en este caso hay que recurrir a los principios de la parte general del Código Penal, en cuyo artículo 12 es absolutamente claro en el sentido que las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de la infracción dolosa, y la única excepción es la de las conductas culposas, que deben estar expresamente contenidas en la ley. Por lo tanto, si una ley de contenido penal como es esta ley de terrorismo analizada por el Tribunal, no dice que dicho delito debe ser intencional, en virtud de lo dispuesto por el art. 12, tenemos que concluir necesariamente de que estamos hablando de un delito doloso porque lo principios generales del sistema penal del art. 7 prohiben la responsabilidad objetiva. Un ejemplo fuera de esta lógica es el del homicidio. El Código de 1924 al tipificar el homicidio decía que cometía homicidio el que intencionalmente mata a otro, el Código Penal del 91 ha borrado la palabra intencional y dice "comete homicidio el que mata a otro", y allí en realidad hay una economía normativa por parte del legislador porque él no necesita decir que ese matar tiene que ser intencional en la medida de que el Art. 12 establece que todas las previsiones penales son intencionales, es decir dolosas salvo que expresamente se diga que hay negligencia. Entonces, en este caso me parece que se ha ahondado innecesariamente en un extremo que ya claramente está sobreentendido por las previsiones de la parte general del Código Penal.

Finalmente, sobre este tema el Tribunal señala que debe tenerse absolutamente claro que no hay delito de terrorismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 25475 si es que no concurren los tres elementos del tipo objetivo, a saber, que se provoque un Estado de zozobra, que se realicen los actos allí descritos y que se utilicen los medios empleados que la norma considera como "medios comisivos" específicos del delito de terrorismo. Basta que falte alguno de estos tres elementos para que estemos ante un hecho atípico. Muchas de las sentencias que se dieron en el pasado en materia de terrorismo adolecieron precisamente de este concepto integral de la parte objetiva de la conducta de terrorismo.

3. La apología del terrorismo

Otro aspecto a analizarse de la sentencia es la apología del terrorismo. Se trata de otro tipo penal que ha sido de gran controversia. Una de las primeras argumentaciones en contra de la apología es que implica una violación al derecho fundamental a la libertad de expresión, pero hoy todos sabemos por lo previsto en la Constitución, en los Convenios Internacionales, la doctrina de la Corte Interamericana, etc, que incluso la libertad de expresión tiene ciertos límites. En el ámbito de la apología hay que tener claro que no es necesariamente la libertad de expresión un derecho que se contrapone automáticamente para decir que la apología es por eso inconstitucional. En primer lugar, creo que el Tribunal correctamente diferencia lo que es "apología" de "incitación". Ha habido mucha confusión al respecto. No es lo mismo incitar a otro a cometer un delito, es decir si el acto de apología determina a otro a cometer un delito deja de ser apología para convertirse en incitación, y la incitación está regulada como un medio de autoría en la parte general del Código Penal. Por lo tanto hay que restarle al contenido de la apología su capacidad de incitar a otro a cometer un delito y nos quedamos entonces con aquel que de alguna manera ensalza un hecho de terrorismo.

¿Por qué la apología es un hecho que debe ser tipificado penalmente? El Tribunal razona en el sentido que la apología tiene justificación en su tipificación en la medida en que es una conducta que legitima la acción delictiva y legitima también la estrategia de los grupos armados, y señala con claridad también que no es ésta una invención de las normas propias del terrorismo, sino que el art. 316 del Código Penal vigente tiene una formula de apología, no para el terrorismo sino para los delitos en general. Dice el art. 316 que el que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con una pena que va de uno a cuatro años. En ese sentido, a partir de la previsión del Código Penal el Tribunal señala que la apología conforme viene regulada en el artículo correspondiente del Decreto Ley 25475 es inconstitucional, en primer lugar porque no precisa el objeto de la apología ni la define, y en segundo lugar porque sobrecriminaliza una conducta, violando en este caso el principio de proporción de la pena.

Dice el Tribunal que debe mantenerse el delito de apología pero en los términos en los que lo prevé el art. 316 del Código Penal, es decir, un delito que esté referido a la exaltación de un acto terrorista realizado, no a un acto indeterminado o a una ideología indeterminada, sino un acto concreto realizado que haya sido objeto de una sentencia firme, que se haya realizado esta apología a través de una vía idónea de propalación, y finalmente, que sea una expresión que atente contra las reglas de pluralidad, tolerancia y consenso, que son finalmente reglas de un sistema democrático y plural. En ese sentido considera entonces el Tribunal que la pena de uno a cuatro que prevé el Art. 316 es la pena adecuada para este tipo de conducta y no la que preveía el Decreto Ley en comentario.

4. La presunción de inocencia y el mandato de detención judicial

Un cuarto tema abordado es el tema de la presunción de inocencia, a propósito de lo previsto en el art. 13º del Decreto Ley 25475, en aquella parte que dice que el juez dictará auto apertorio de instrucción. Como ustedes saben, el art. 77º del Código de Procedimientos Penales (CPP) faculta al Juez que recibe una denuncia a evaluarla, cotejarla con los criterios que trae la norma para considerar si eso merece ser objeto de un proceso penal y decidir libremente si archiva o abre el proceso. En este caso el art. 13 conmina al Juez a abrir necesariamente auto de apertura a efecto de iniciar el proceso por terrorismo. Se plantea en la demanda que esto es violatorio del principio de presunción de inocencia. El Tribunal, en mi opinión correctamente, señala que esto no tiene que ver nada con el tema de la presunción de inocencia sino mas bien con el derecho a la autonomía judicial, porque aquí lo que hay que determinar es si se está violando la libertad de conciencia del Juez para decidir si tiene elementos para abrir un proceso penal. Por lo tanto el Tribunal razona en el sentido de que pese a la letra del art. 13, eso no impide que el Juez recurra al art. 77 del CPP, fundamente su resolución y decida a propósito de esta norma conminatoria que no hay los elementos que establece el art. 77 para decidir si se trata de un hecho penalmente relevante, que no haya prescrito, etc.

A partir de esta interpretación el Tribunal considera que esto no es inconstitucional. En este caso tomo un poco de distancia de la sentencia. Me parece que una norma conminatoria como la del artículo 13 sí viola el derecho de autonomía del Juez, mas aún sabiendo cuál es la tradición judicial en el Perú. Pensar que un Juez frente a una norma que le dice "Ud. deberá abrir proceso" va a concordarlo con el art. 77 no me parece real. Hubiera sido mejor que se hubiera declarado que en este extremo se había incurrido también en una inconstitucionalidad.

En similar sentido se pronuncia respecto del otro extremo de este mismo artículo cuando obliga a los jueces a abrir instrucción con mandato de detención. Aquí señala primero que la detención procesal es una medida cautelar y no una pena anticipada, y luego señala que el mandato de detención solo se justifica en la medida en que se atenga al principio de necesidad, es decir, que sea indispensable detener esa persona para efectos de asegurar su presencia en el juicio o que no se altere el escenario probatorio. Pero también señala en este caso que además de los requisitos establecidos en el art. 135 del Código de Procedimientos Penales, hay que agregar dos adicionales, que han sido trabajados por la jurisprudencia internacional, particularmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, cabe la posibilidad de dictar detención para evitar la comisión de nuevos delitos en un caso y en otro para preservar el orden público. Esta sentencia hace una extensa consideración de cómo deben matizarse y regularse estos dos nuevos requisitos a efectos de no ser violatorios al derecho fundamental a la libertad, pero a partir de allí se llega a la conclusión de que el mandato imperativo del Decreto Ley que obliga al juez a abrir necesariamente proceso con mandato de detención no es per se constitucional, porque el Juez puede realizar una labor de integración jurídica a partir del art. 135 del Código de Procedimientos Penales. Tampoco estoy de acuerdo con este razonamiento y coincido mas bien con lo que ha señalado con su voto discordante la magistrada Delia Revoredo, para quien una disposición imperativa en el sentido de que necesariamente un proceso tiene que abrirse con orden de detención, priva al Juez de su potestad de decidir y por lo tanto recorta la autonomía que la Constitución le asigna.

5. Los medios probatorios

Otro punto abordado en la sentencia es el de los medios probatorios. Aquí hay básicamente dos temas relevantes. Uno es la prohibición para que se lleve como testigos a los policías que instruyeron el atestado policial que da origen a la investigación y el otro se relaciona con las pruebas actuadas en la jurisdicción militar.

Para el Tribunal Constitucional, el primer extremo el art. 13 del Decreto Ley 25475 no es inconstitucional en la medida en que el impedir que los policías vayan a declarar como testigos tiene dos razones fundamentales, evitar que los captores e investigadores sean hostilizados y evitar que se ponga en riesgo su vida, su integridad personal y la de su familia. Respecto a este tema la magistrada Revoredo también toma distancia en un voto singular señalando que lo razonable es buscar los medios de protección para evitar de que estos riesgos se materialicen y no afectar el derecho de prueba, que finalmente tiene que ver con el derecho de defensa, impidiendo que quienes han estado, por ejemplo, en la primera intervención en el escenario probatorio, puedan atestiguar. Me parece que este es el razonamiento adecuado. Entiendo sin embargo los resquemores del Tribunal conociendo como son los sistemas de protección en este país. Se han ensayado varios y sin embargo cada cierto tiempo vemos en la televisión a los testigos protegidos señalando que no tienen ningún tipo de protección, que están expuestos a amenazas, riesgos, etc. Entonces, lamentablemente hay un dato en la realidad que debe ser tomado en consideración. En el Derecho lo debido es lo establecido en el voto de la magistrada Revoredo, en el sentido de que deberá afinarse el sistema de protección pero que no debe impedirse o recortarse la posibilidad de actuación de prueba prohibiendo la presencia de los policías intervinientes.

Respecto al valor de las pruebas actuadas en la jurisdicción militar, quienes han atacado esta sentencia y vienen propugnando de alguna manera la defensa de quienes están detenidos por estos delitos, han señalado que al abrirse nuevos procesos las pruebas que se actuaron en el fuero militar ya no pueden ser utilizadas porque son pruebas viciadas, inválidas, sin valor. El Tribunal Constitucional ha zanjado aquí una diferencia fundamental entre "fuente de prueba" y "medio de prueba". Lo que invalida una prueba para efectos de su valoración es que venga de una fuente ilícita, pero no que haya sido actuada en el contexto de un proceso nulo. Se trata de dos cosas totalmente diferentes. Este es un elemento que hay que tener muy presente porque el debate futuro en el corto plazo va estar dado sobre esta la materia probatoria y me parece que la sentencia ofrece un aporte singular

6. La cadena perpetua

Un elemento muy importante es el de la cadena perpetua, respecto a la cual la sentencia declara que existe una incompatibilidad con la Constitución y exhorta al Poder Legislativo a que resuelva este problema a la brevedad. En una anterior decisión, al declarar inconstitucional el Decreto Legislativo 895, el Tribunal dejó planteado que la pena máxima en este país es 35 años y no la cadena perpetua. La cadena perpetua es inconstitucional porque atenta contra los principios de resocialización y reeducación que consagra la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, porque de alguna manera convierte al penado en un objeto de la política criminal, al tenerlo depositado sin ninguna posibilidad de reeducare e intentar resocializarse.

En cuanto a la proporcionalidad de la pena, es un principio que las penas sean proporcionales a los delitos y en este caso lo que señala el Tribunal es que los delitos de terrorismo son de máxima gravedad y por lo tanto se justifica que tengan máxima pena. Hay ciertamente ahí una proporción justificada y vuelve a recordar que en este caso el máximo previsto en una anterior decisión es el de 35 años de privación de la libertad.

7. Los beneficios penitenciarios

Finalmente, en cuanto al tema de los beneficios penitenciarios la sentencia señala que estos pueden ser restringidos y objeto de tratamiento diferenciados sin violar el principio de igualdad y que por lo tanto corresponderá al legislador ver qué otro tipo de beneficio puede darse en la línea del derecho a resocializarse del penado y señala por tanto que no es inconstitucional per se que se haya prohibido determinados beneficios penitenciarios del Código de Ejecución Penal a estos condenados por delito de terrorismo.

Como ven es muy vasta la materia tratada por esta sentencia. Yo diría que ha sido tratada con bastante sobriedad y sujeción a las garantías fundamentales del Derecho Penal salvo un par de matices que me he permitido expresar. Creo en términos generales que es realmente una notable sentencia para el Perú.

* Conferencia realizada en el Foro "Tribunal Constitucional y legislación antiterrorista", organizado por la Comisión Andina de Juristas y llevado a cabo el jueves 16 de enero del 2003.