Aspectos constitucionales de la sentencia del Tribunal
sobre la legislación antiterrorista*

ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS
Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas

1.- El control constitucional concentrado en el Perú

Antes de entrar a lo que podríamos llamar un análisis mas sistemático de los aspectos constitucionales de la sentencia, me parece importante recordar que el Perú adoptó el sistema de control constitucional concentrado a partir de la Constitución de 1979. Esta es una constatación meramente formal porque también la Constitución de 1993, que actualmente nos rige, reiteró la institución del sistema de control constitucional concentrado a través del Tribunal Constitucional, aunque en realidad solo en fechas muy recientes estamos efectivamente asistiendo al funcionamiento cabal de lo que es un sistema de control constitucional.

En la década de los 80, en realidad, el Tribunal Constitucional, a pesar de que fue equipado con su respectiva ley orgánica y que se nombraron los nueve magistrados -tres por Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres designados por la Corte Suprema-, en la práctica no funcionó y si lo hizo, lo hizo mal. En primer lugar por la forma de designación de sus integrantes, que quedaba demasiado sujeta al condicionamiento político de las respectivas proporciones que el Tribunal tenía, y; en segundo lugar, porque tal vez la inexperiencia y el desconocimiento de cómo funciona un Tribunal Constitucional derivó en conflictos entre los propios magistrados por la presidencia, por el lugar donde se debía sesionar, por si se aplicaba o no determinado criterio, etc. La verdad es que durante ese período el Tribunal Constitucional resolvió muy poco con relación al efectivo control de la Constitución. Me tocó en ese época tener alguna actuación política como Senador de la República y puedo dar fe que fue un período en el cual se dictaron leyes inconstitucionales que, sin embargo, no fueron debidamente analizadas ni merecieron el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Esa primera experiencia de Tribunal Constitucional pasó por el Perú sin pena ni gloria.

Vino a continuación el Tribunal Constitucional que se constituyó por mandato de la Constitución de 1993, pero como bien sabemos es un tribunal que muy rápidamente sufrió, primero los efectos del golpe del 5 de Abril, y a continuación ese Tribunal fue también interferido en su funcionamiento e impedido de ejercer el control constitucional en la medida en que la destitución totalmente inconstitucional de tres magistrados impidió el quórum para que se pudiera pronunciar sobre el control de la Constitución. Evidentemente, si la década del 80 requirió en más de un momento la necesidad de pronunciamientos sobre las leyes que daba el Congreso, la década de los 90 a mayor razón también debió merecer que funcionase el sistema de control constitucional porque hoy en día no se concibe la democracia sin ella.

Este sistema mediante el cual el ciudadano puede estar absolutamente convencido de que la legalidad se hace con sujeción a la Constitución y que por consiguiente los derechos ciudadanos y en general el Estado de Derecho funciona adecuadamente, fue interferido. Si en otros países como Colombia, por ejemplo, la dinámica y la capacidad creativa de su Corte Constitucional comenzó a significar una innovación de cómo entender el Derecho y de cómo entender la legalidad; en el Perú nos fuimos atrasando enormemente. Creo que esto obedeció a la conjunción de tres factores. El primero de ellos, un Estado de Derecho que no era tal pero donde se usaba la legalidad para violentar derechos ciudadanos, es decir la autocracia en los años 90. En segundo lugar un Congreso que fue reducido a su mínima expresión no solamente por su subordinación al Fujimorismo sino porque lo propios partidos políticos afectados por el desarrollo del gobierno de facto, y postreramente autocracia, no estuvieron en capacidad de poder competir y de poder integrar un parlamento realmente representativo de las ideologías, representativo de las capacidades y de las inteligencias, porque la inteligencia y la política no pueden estar reñidas y, sin embargo, lo estuvieron por lo menos al nivel de la composición del Congreso durante la década de los 90, salvo honrosas excepciones. Y un último elemento, el que imposibilitado de poder contar con un sistema de control constitucional el país derivó hacia una pobreza y mediocridad.

De tal manera, a pesar de una existencia nominal de 20 años y algo más el Perú recién está aprendiendo y está conociendo lo que es un sistema de control constitucional. Está funcionando en su plena configuración el Tribunal y sobre todo está haciendo ejercicio de las capacidades y de las atribuciones que permiten entender a cabalidad como funciona el control constitucional. Desde que se ha integrado plenamente el Tribunal Constitucional nos encontramos entonces no solamente a nivel de su actividad vía la revisión de hábeas corpus o amparos sino fundamentalmente en su actividad de contralor constitucional, con una capacidad muy efectiva de ese ejercicio y con un nivel realmente de calidad, de excelencia académica que me permite ver con gran satisfacción como por primera vez en nuestro medio el control constitucional, la elaboración de un fallo apela al derecho comparado, apela a la integración constitucional, busca la jurisprudencia internacional, establece la relación entre los tratados internacionales, la Constitución y la legislación ordinaria e interpreta creativamente la ley; de manera tal que da el paso tal vez audaz en nuestro medio de disponer como debe leerse la ley para que efectivamente se ajuste a la Constitución. Esto último podría ser para muchos el límite entre las capacidades del Tribunal, en la medida en que no simplemente está actuando como un legislador negativo sino también, vía la interpretación, como un legislador positivo. Creo que el mejor ejemplo de esta capacidad de excelencia del Tribunal Constitucional se ha dado precisamente en esa sentencia, para la cual yo creo que el Tribunal Constitucional tenía que hacer ejercicio de serenidad, de ponderación, pero también de una cierta audacia intelectual en la manera de resolver jurídicamente el problema planteado.

2.- Sobre la legislación antiterrorista

Para nadie es una sorpresa que los Decretos leyes de contenido antiterrorista expedidos por el Gobierno de facto a lo largo de 1992 eran decretos inconstitucionales. Los hemos analizado en la cátedra universitaria, los hemos denunciado desde las ONGs de Derechos Humanos, los hemos combatido políticamente, hemos señalado hasta qué punto se caía en abusos que prácticamente convertían a todo ciudadano como sospechoso de terrorista y como se aplicaba una concepción tan draconiana de la sanción que evidentemente la concepción del respeto a la persona quedaba totalmente eliminada, en concepción de un Estado poderoso que en nombre de la sanción sin embargo violaba criterios fundamentales de la justicia o del debido proceso o configuraba mal los tipos y la aplicación de las penas.

Tampoco podemos olvidar que al amparo de esa legislación el país funcionó durante ocho o nueve años. Esas disposiciones generaron situaciones que configuraban controversias no solo de tipo jurídico sino también social y político, y por otro lado, presiones legítimas y obligaciones de modificación provenientes de los organismos internacionales de protección de los Derechos Humanos, sobre todo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Frente a esto es que yo ubico fundamentalmente mi análisis, como última cuestión para determinar a mi juicio cómo se sitúa y cómo leer esa sentencia desde el punto de vista de la legitimidad constitucional de la misma.

El Tribunal Constitucional pudo declarar la inconstitucionalidad en bloque del paquete normativo objeto de la demanda, en atención al argumento de que los Decretos Leyes antiterroristas fueron dictados por un Gobierno de facto, como el llamado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional que encabezó Alberto Fujimori. En sentido estricto, los Decretos Leyes sancionados por la dictadura tienen que reputarse como inconstitucionales por la forma pues fueron dictados con vulneración de los procedimientos y formalidades constitucionales por un Gobierno de facto, es decir, por un gobierno que usurpó y concentró el poder, disolvió el Congreso, eliminó durante una cierta etapa el Tribunal de Garantías Constitucionales, luego lo manipuló, despidió de manera arbitraria e ilegal a jueces y fiscales, y canceló toda forma de independencia y autonomía del Poder Judicial.

3.- Aspectos relevantes de la sentencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha reconocido el origen ilegítimo de los Decretos Leyes sobre la legislación antiterrorista. Sin embargo, y aquí vienen todas las innovaciones que nos presenta la sentencia, ha preferido asumir como un dato de la realidad política y social del país, que una declaración pura y simple de inconstitucionalidad por la forma podría generar incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre éstos y el Estado. Esto último es una cita textual de la sentencia. A mi juicio esto es una consideración sumamente responsable y novedosa que de alguna manera es un reconocimiento a los datos de la realidad, al punto de entender el alcance de la tendencia en una dimensión que yo me atrevería a calificar de político-constitucional y no solamente atendiendo a las implicancias jurídico-penales, estas últimas valoradas también socialmente.

Lo que podemos detectar aquí es una sensibilidad especial que nos permite situarnos frente a una sentencia donde se admite como sustrato o como fundamentación de la misma, no solamente una declaración formal sino la seguridad ciudadana, el orden democrático y las libertades públicas. No se puede a mi juicio leer esta sentencia sin entender estos fundamentos últimos que enmarcan y determinan el porqué unas normas son declaradas inconstitucionales, otras son interpretadas para releerse entre los marcos de la interpretación y otras son declaradas constitucionales. Se elimina el camino de una declaración meramente formalista en paquete de la inconstitucionalidad de todos los Decretos Leyes y finalmente busca, a través de una vacatio setentiae, el vaso comunicante de la responsabilidad social de aquello que el Tribunal ha determinado y establecido.

La Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al parecer solo habilitaría, en una lectura literal, a que el Tribunal Constitucional cuando deba emitir un fallo sobre una acción de inconstitucionalidad, se pronuncie declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Tratándose de sentencias que declaran fundada la acción, la norma valorada como inconstitucional debe ser expulsada del sistema jurídico al día siguiente de la publicación del fallo. Así, quedan planteados dos temas del debate constitucional, en primer lugar, los tipos de sentencia que puede pronunciar el Tribunal Constitucional y segundo lugar, los efectos jurídicos del fallo en el tiempo.

En esta ocasión el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia que no solo declara la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la legislación antiterrorista, sino que interpreta normas de esta misma legislación con el propósito de definir su correcto sentido, conforme a la Constitución. Así pues, el Tribunal ha actuado como un órgano de control positivo que ha precisado el alcance y sentido constitucional de determinadas normas.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha dispuesto una vacatio setentiae, hasta que el legislador llene los vacíos legales que generará la derogatoria de las normas declaradas inconstitucionales, si bien es cierto que del texto expreso de la disposición constitucional y de las normas de la ley orgánica del Tribunal Constitucional éste debe pronunciarse por la inconstitucionalidad en todo o en parte de una norma. Como he dicho anteriormente, nada impide que este órgano supremo de control de la constitucionalidad y las leyes y máximo intérprete de la Constitución, pueda actuar de manera creativa é innovadora y no solamente como un mero legislador negativo.

3.1 Tipos de sentencias del Tribunal Constitucional

Debemos deducir que estamos frente a un legislador también positivo y que estos son los aspectos más interesantes y más innovadores en la sentencia del Tribunal. Téngase en cuenta que conforme al artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Además, conforme a la primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Resulta claro que esta disposición abre las puertas a las sentencias interpretativas de todo tipo. Asimismo queda claro que aunque no se diga expresamente en el texto de la Constitución, porque el debate constitucional en su momento no aceptó dejar expresa constancia de ello, que cada vez que el Tribunal Constitucional se refiere a sus atribuciones actúa como el supremo intérprete de la Constitución, es decir, está por encima de la interpretación cotidiana u ordinaria del legislador al momento de legislar.

De modo que, realizando una interpretación sistemática de las disposiciones es posible encontrar justificación normativa a la decisión del Tribunal Constitucional de fallar recurriendo al modelo de las sentencias interpretativas, que además tienen un desarrollo importante en la doctrina y en la jurisprudencia comparada. Este tipo de sentencias responde a la necesidad de preservar la integridad del sistema jurídico y evitar los efectos perniciosos que pueden surgir en ciertos casos ante los vacíos legales y éste era uno de esos casos generados cuando se expulsa una determinada norma del ordenamiento jurídico, temperamento ampliamente analizado por Francisco Eguiguren en su trabajo Los efectos de la sentencia sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

El Tribunal resolvió pronunciándose sobre las inconstitucionalidades de la legislación antiterrorista buscando una metodología y un criterio para resolver que no generase vacíos legales. Esto me parece sumamente importante y es uno de los elementos claves del análisis de la sentencia: que no generase vacíos legales ni dejase a la sociedad en un riesgo de indefensión e inseguridad; habida cuenta de las perturbaciones contra la vida, la libertad y la seguridad personal que el Perú sufrió en las décadas del 80 y el 90 por culpa del terrorismo. Si esta sentencia, con todas estas normas, medidas de previsión y prudencia, ha tenido más de un titular sensacionalista, en la que se decía que todos los presos terroristas serán puestos en libertad, etc. Imagínense qué no hubiera sucedido y qué no se hubiera dicho como generación de un clima de alarma absoluto si el Tribunal hubiera procedido simplemente a hacer lo que en puridad de Derecho podría haber hecho: declarar inconstitucionales los Decretos Leyes impugnados.

El Tribunal ha practicado entonces un ejercicio de interpretación aplicando criterios de sistematicidad e integración, que con el auxilio de la legislación penal adquieren una textura limpia de vicios. De este modo, el Tribunal aplica criterios novedosos, especialmente la llamada interpretación manipulativa, aunque no es este el término que usa el Tribunal, sino estipulativa, que se viene aplicando en varios países europeos. Esto parece claro cuando se refiere al tema de la cadena perpetua, que no la deroga sino que le da una nueva lectura para que sea conforme a los principios constitucionales de la rehabilitación y no la pérdida absoluta de la libertad de la persona, sugiriendo un límite para la terminación de la cadena perpetua previa evaluación.

3.2 Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional

Resulta claro que las previsiones constitucionales legales contemplan el supuesto de derogación de las normas declaradas inconstitucionales a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia, tal como lo establece el artículo 204 de la Constitución y el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, salvo en materia tributaria, en cuyo caso el Tribunal debe ponderar los efectos de sus sentencias en el tiempo. No obstante ello, teniendo en cuenta el estatus de intérprete máximo de la Constitución a lo que ya nos hemos referido, resulta atendible y compatible además con los valores del Estado Constitucional y democrático de derechos, que el Tribunal Constitucional, para preservar la integridad del sistema jurídico, el orden y la seguridad jurídica, los derechos ciudadanos y la vigencia de las instituciones democráticas, pueda en otras situaciones y no solo en la naturaleza tributaria, suspender los efectos de sus sentencias hasta que el legislador desarrolle las nuevas normas que llenen los vacíos dejados por las normas expulsadas del ordenamiento jurídico en virtud del fallo. Sobre el particular el propio Tribunal Constitucional ha señalado que está en la obligación de prever las consecuencias de sus decisiones, y por lo tanto modular los efectos que éstas generarán en el ordenamiento, dado que el país ha retornado a la vía democrática y se propugna la necesidad de vivir bajo la coherencia del Estado de Derecho.

A mi juicio resultaba ética y políticamente necesario definir la situación de la legislación antiterrorista sancionada durante el llamado Gobierno de emergencia, que vulneraba las garantías del debido proceso y con ella los Derechos Humanos, pese a lo cual mantenía su vigencia. En ese contexto, teniendo conocimiento de las varias recomendaciones de la Corte Interamericana a efecto de que el Estado peruano realizara las modificaciones legislativas correspondientes, el Congreso no se ocupó del tema probablemente por razones políticas. Aquí hay que admitir que se perdió ciertamente un tiempo valioso y que el Tribunal Constitucional, puesto en la circunstancia, actuó con prudencia al hacer el exhorto que ha hecho al Congreso, para que dentro de un plazo prudencial resuelva los problemas legislativos que se originen como consecuencia de su sentencia.

Por último me parece pertinente enfatizar en el caso bajo comentario que, dada la naturaleza penal de las normas declaradas inconstitucionales, los efectos de la sentencia, que son los mismos que una ley, recaerán sobre las personas procesadas y condenadas por actos terroristas y traición a la patria, en atención al principio de favorecimiento en materia penal, contemplado en la Constitución. Si esta es la situación de hecho me parece absolutamente razonable que el Tribunal Constitucional haya dispuesto una vacatio setentiae que permita al legislador en un plazo breve y razonable regular el cauce procesal que permita dar trámite al conjunto de pedidos que formularán los interesados para la revisión de sus causas a la luz de los contenidos de la sentencia.

Si se pudiera en una sola frase resumir los que aquí he expuesto diría, en primer lugar, que estamos frente a una sentencia que desde el punto de vista constitucional es absolutamente impecable. No solamente se ajusta al respeto a la Constitución sino que interpretándola y de acuerdo con los instrumentos internacionales, resuelve el caso desde una perspectiva absolutamente innovadora. Al mismo tiempo debo señalar, y éste es el segundo criterio, que esta sentencia impoluta y ajustada a la Constitución, necesariamente espera su complemento en dos vías que me parece indispensables entender y proponer a ustedes para el análisis. Por un lado, la conformidad de esta sentencia con las resoluciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al que estamos obligados porque somos parte de la Convención Americana, y por el otro, la actividad de la Comisión que propondrá al Ejecutivo medidas relativas a los procedimientos penales y también a los tipos sustantivos del Derecho Penal.

* Conferencia realizada en el Foro "Tribunal Constitucional y legislación antiterrorista", organizado por la Comisión Andina de Juristas y llevado a cabo el jueves 16 de enero del 2003.