Red de Información Jurídica
La armonización entre la seguridad nacional y
los derechos fundamentales
en un Estado Democrático de Derecho:
el caso del acceso a la información
pública
Daniel Soria Luján
Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del PerúSumario:
I. Introducción
II. Seguridad Nacional: Aproximaciones conceptuales
III. Las nuevas amenazas a la seguridad nacional
IV. Seguridad Nacional y Derechos Humanos
V. Un caso singular de análisis: El derecho fundamental de acceso a la información pública versus la seguridad nacional
VI. Conclusiones
I INTRODUCCIÓN
El presente ensayo pretende difundir de manera sucinta entre los asistentes al Taller de Capacitación en Defensa y Seguridad Nacional para Comunicadores Sociales y Periodistas, el tema de las restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales por razones de seguridad nacional, con especial incidencia en el aparente conflicto entre el derecho fundamental de acceso a la información pública y la seguridad nacional, a propósito de la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
II. SEGURIDAD NACIONAL: APROXIMACIONES CONCEPTUALES
Desde un punto de vista abstracto, podría afirmarse que el término "seguridad" hace referencia a la ausencia de situaciones de riesgo potenciales o actuales. Al respecto, en un estudio elaborado por la Comisión Andina de Juristas, se define a la seguridad como "el margen de protección que una determinada persona, grupo o entidad tiene frente a amenazas o riesgos de diverso tipo, sean imaginarios o reales, naturales o sociales" (1).
Dependiendo de la magnitud del riesgo o amenaza para causar un perjuicio, podría hablarse en concreto de la seguridad nacional o la seguridad ciudadana. Así, la seguridad nacional implica la ausencia de situaciones que afecten gravemente la estabilidad institucional del Estado y, por ende, de la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectación están relacionadas con la amenaza de guerra con otros países, poniéndose en riesgo la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República (2). Posteriormente, con el surgimiento de movimientos revolucionarios comunistas o terroristas de gran envergadura, cuyo objetivo ideológico consistía en destruir el Estado para crear un nuevo orden político y social, se entendió que esta amenaza interna también podría afectar la seguridad nacional.
Por su parte, la seguridad ciudadana, también denominada orden interno u orden público, podría definirse como un estado de ausencia de afectaciones o amenazas a los derechos fundamentales (3) de las personas. Como afirma el autor español Tomás de Domingo, "el orden público se halla intrínsecamente ligado a preservar la convivencia pacífica de las personas", de tal manera que puede definírsele como "aquel orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales" (4)
No obstante la distinción efectuada, cabe preguntarse si las afectaciones a la seguridad nacional, ¿no constituyen también –en última instancia- afectaciones a los derechos fundamentales de las personas? La respuesta es afirmativa. Una situación de fuerza que amenace la existencia misma del Estado terminaría vulnerando los derechos de las personas, ya que justamente el Estado es el garante más importante de estos derechos, de acuerdo a la Constitución y a los tratados de derechos humanos. En efecto, la seguridad nacional sería un concepto ajeno a los valores que inspira la Constitución si no se le entiende como un bien público que garantice la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Más aún si éstos y el Estado Constitucional constituyen un binomio indivisible, de tal modo que "el disfrute del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condición esencial para la subsistencia del Estado Democrático de Derecho" (5).
En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo común de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. La distinción entre ambas radica en que la primera enfrenta situaciones gravosas que pueden desestabilizar las bases mismas del Estado y del sistema democrático; y la segunda trata de neutralizar acciones que afectan los derechos de las personas pero con tales acciones no se pretende derribar el orden político y social establecido.
Un ejemplo que pueda graficar esta distinción lo encontramos en la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra algunos de los denominados "decretos legislativos sobre seguridad nacional" (Expediente Nº 005-2001-AI/TC) (6). En este caso, la Defensoría del Pueblo solicitó al Tribunal Constitucional la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 895, Ley contra el Terrorismo Agravado (luego denominado Terrorismo Especial), entre otras razones, porque la tipificación de las conductas delictivas en la norma en cuestión no guardaba relación con el concepto constitucional de terrorismo. En efecto, la finalidad política como elemento inherente a una acción terrorista (derribar y sustituir el orden político y social vigente) estaba ausente en el llamado "terrorismo especial", por cuanto el Decreto Legislativo Nº 895 denominaba así a los delitos comunes cometidos por bandas que utilizan armas de guerra y explosivos.
El Tribunal Constitucional, haciendo suyas las afirmaciones expresadas en la Vigésima Cuarta Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados Americanos (setiembre del 2001), señaló que:
"El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aquélla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático".
Afirmó asimismo que:
"La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología".
Luego de estas reflexiones, el Supremo Intérprete de la Constitución concluye lo siguiente:
"La necesidad comprensible, real y legítima de combatir la delincuencia común organizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, que al bien jurídico de la seguridad nacional. La delincuencia común, aún organizada en bandas armadas, carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional".
Por ello, señala el Tribunal que "en la persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución, vale decir, la seguridad nacional". Sin embargo, agregaríamos a esta afirmación que la amenaza al Estado Democrático debe ser cierta e inminente ya que, por ejemplo, no se vería afectada la seguridad nacional por parte de un grupo de delincuentes con escasa militancia, organización, presencia nacional y armamento que tenga como ideología instaurar un sistema autoritario. En este caso, por el contrario, estaríamos ante una posible afectación de la seguridad ciudadana.
III. LAS NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD NACIONAL
Una de las características del orden internacional contemporáneo, entre otras, es la reducción de los conflictos bélicos entre los países. A modo ilustrativo, tenemos que entre 1989 y 1998 se produjeron 108 conflictos armados, de los cuales solamente 7 conflictos fueron entre Estados (7). Ello lleva inmediatamente a reflexionar sobre si la seguridad nacional debe trascender su clásico objeto de protección: la tutela de la independencia, soberanía e integridad territorial de la República frente a un enemigo externo.
De otro lado, para muchos entendidos en la materia, existen en la actualidad nuevas amenazas al sistema democrático caracterizadas por su globalización y transnacionalización, tales como el narcotráfico, el tráfico de armas, la posesión clandestina de dispositivos atómicos, el terrorismo o las migraciones ilegales, entre otras. Ello ha llevado a afirmar que "la seguridad se ha transformado en un bien público internacional que exige un alto grado de compromiso de los Estados" (8).
Estas nuevas amenazas, no obstante su internacionalización, no tienen las mismas dimensiones en todos los países. Por ejemplo, en algunos Estados el terrorismo constituye una amenaza seria a la seguridad nacional y en otros es un asunto de seguridad ciudadana. Al respecto, el autor boliviano Juan Ramón Quintana señala lo siguiente:
"Uno de los desafíos más complejos que enfrenta la reconceptualización de la seguridad reside en determinar, no sólo la dimensión de las amenazas, sino también la oportunidad y el umbral permisible para determinar el empleo de la fuerza militar. En algunos casos, son amenazas que para unos países requieren únicamente el uso de la fuerza policial; en otros exigen la participación de las Fuerzas Armadas.
Lo que para unos Estados constituye una amenaza, como por ejemplo el narcotráfico, para otros se reduce a un problema de salud pública. Por lo tanto, el nuevo concepto deberá reconocer la diversidad no sólo nacional sino también subregional a la hora de definir dicho concepto." (9)
De esta manera, no sólo la guerra exterior o la guerra interna pueden amenazar la seguridad nacional de un país (es decir, las bases del Estado Democrático), sino también otros factores de especial incidencia en la vida social y política. Por ello, es importante que el Estado defina claramente cuándo una amenaza afecta a la seguridad nacional y cuándo a la seguridad ciudadana. Esta distinción es sumamente relevante, ya que de ella dependerán cuestiones tales como el diseño de las políticas de defensa nacional; el rol de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; y la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales.
Por el contrario, una delgada línea trazada entre la seguridad nacional y la seguridad ciudadana puede traer como consecuencia el abuso del poder estatal en perjuicio de los derechos de las personas. Ello sucedió en 1998, por ejemplo, con la expedición del Decreto Legislativo Nº 895, Ley contra el Terrorismo Agravado. Mediante esta norma, el Gobierno Peruano de ese entonces entendió que los delitos comunes perpetrados por bandas criminales constituían amenazas a la seguridad nacional, siendo en realidad una amenaza a la seguridad ciudadana tal como lo precisó el Tribunal Constitucional.
IV. SEGURIDAD NACIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Así como la seguridad nacional ha trascendido las fronteras estatales, convirtiéndose en una exigencia de la comunidad internacional democrática, la efectiva vigencia de los derechos humanos constituye una de las principales obligaciones del orbe democrático. Este deber de los Estados ha sido fijado en los tratados de derechos humanos, concretamente, en el primer párrafo del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el primer párrafo del artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambas disposiciones se estipula que los Estados Partes de esos tratados se comprometen a respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas dentro de sus respetivas jurisdicciones.
Esta importancia de los derechos fundamentales en las sociedades democráticas, no obstante, no implica que su ejercicio sea absoluto. En efecto, los derechos fundamentales pueden estar sometidos a restricciones o límites a su ejercicio. Tales restricciones están orientadas a la satisfacción de dos objetivos: 1) El respeto al ejercicio de los derechos fundamentales de las demás personas; y 2) El respeto a bienes públicos de gran importancia social, tales como la seguridad nacional, el orden interno (orden público o seguridad ciudadana), la salud pública, la moral pública o el bien común.
Por ejemplo, no se podría aceptar el ejercicio de una religión en la cual se violen a menores de edad, ya que se estaría vulnerando la integridad personal de los niños involucrados en dicho culto, así como el orden público y la moral pública. Tampoco se podría afirmar que un ciudadano, en ejercicio de su libertad de tránsito, tiene el derecho de atravesar una propiedad privada o un cuartel militar sin autorización, ya que se estarían vulnerando los derechos a la propiedad y a la inviolabilidad de domicilio y, en el segundo caso además, eventualmente la seguridad nacional.
El respeto a los derechos de los demás y a los bienes públicos de relevancia social, como criterios orientadores del establecimiento de límites a los derechos fundamentales, han sido recogidos en los instrumentos sobre derechos humanos. De esta manera, en el artículo 29º inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece lo siguiente:
"En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respecto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática."
Una disposición similar se consagra en el artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Alcance de los derechos del hombre.- Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático".
Por su parte, los tratados de derechos humanos reiteran estas restricciones en los derechos singularmente reconocidos en sus diversas disposiciones. Ello se aprecia, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al estipularse –entre otras- estas cuestiones:
1. La libertad de tránsito y de residencia podrán ser objeto de restricciones previstas en la ley y necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la moral pública o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el Pacto (artículo 12º tercer párrafo);
2. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los procesos judiciales por consideraciones relativas a la moral pública, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia (artículo 14º primer párrafo);
3. La libertad de conciencia y religión estará sujeta a restricciones legales, las mismas que deben ser necesarias para la protección de la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades fundamentales de los demás (artículo 18º tercer párrafo); etc.
Similares restricciones a los derechos de las personas se plasman en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como por ejemplo en el tercer párrafo del artículo 13º, relativo a la libertad de pensamiento y expresión. La referida disposición señala lo siguiente:
"El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas."
Como puede apreciarse, los tratados de derechos humanos fijan dos aspectos relativos al establecimiento de límites o restricciones al ejercicio de los derechos que consagran:
1. Se pueden regular límites al ejercicio de los derechos fundamentales a través de leyes (10), siempre y cuando tengan como finalidad la protección de los derechos fundamentales de las demás personas o de bienes públicos de relevancia social. Es decir, se debe observar un principio de legalidad.
2. Estos límites o restricciones deben ser necesarios, es decir, imprescindibles para conseguir las finalidades señaladas en el punto anterior. Ello implica que si tales finalidades pueden satisfacerse a través de medidas menos estrictas, las restricciones en cuestión no serían justificadas. Es decir, se debe observar un principio de necesidad.
Por otra parte, en el sistema constitucional peruano –como en otros ordenamientos constitucionales- también se consagra la posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en atención a los dos fines ya mencionados. Por ejemplo, en atención a los bienes públicos de relevancia social (denominados "bienes constitucionales" por la doctrina constitucional), hay referencias concretas a la seguridad nacional (artículos 2º inciso 5, 70º, 72º de la Constitución de 1993), orden interno o seguridad pública (artículo 2º inciso 12, 59º, 166º), moral pública (artículo 2º inciso 3), salud pública (artículo 2º incisos 9 y 11), etc.
Por cierto, los límites al ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución deben respetar los principios de legalidad y de necesidad consagrados en los tratados de derechos humanos. Ello en la medida que estos instrumentos internacionales constituyen una fuente de interpretación de los derechos constitucionales, conforme a lo señalado en la Cuarta Disposición Final de la Constitución de 1993.
De otro lado, en la medida que la Constitución de 1993 establece que la República del Perú es un Estado democrático de Derecho (artículos 43º y siguientes), de ello puede deducirse válidamente que toda restricción a los derechos fundamentales debe observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad (11). Lo contrario implicaría otorgar un poder discrecional al Estado para configurar los límites al ejercicio de los derechos de las personas.
Mediante el principio de razonabilidad, se evalúa la idoneidad de una medida restrictiva de un derecho fundamental para garantizar el respeto a los derechos fundamentales de los demás o a los bienes constitucionales. Por ello, una restricción será razonable si es apropiada para lograr tales fines. En otras palabras, se debe establecer una relación lógica de adecuación entre el medio restrictivo y el fin que se persigue.
Por ejemplo, si la Policía Nacional tiene sospechas fundadas de que en una casa determinada se encuentra escondido un grupo de presuntos terroristas, no sería razonable (idóneo, apropiado, adecuado, lógico) iniciar el procedimiento legal de expropiación de la casa en cuestión, o establecer cualquier otra restricción menor al derecho de propiedad del dueño, para obligar a los terroristas a abandonarla y así detenerlos. Asimismo, con el objeto de tutelar la seguridad nacional, no sería razonable denegar el acceso a la información pública sobre documentos relativos a las prestaciones médicas y de salud que brinda la Marina de Guerra a sus miembros. Dicha medida restrictiva no se adecua al fin que se pretende preservar (12).
Por otra parte, a través del principio de proporcionalidad se verifica que las medidas restrictivas hayan sido fijadas de acuerdo con la magnitud y características de la situación concreta que amerita el establecimiento de límites a los derechos fundamentales (13). Es decir, tomando en consideración las circunstancias del caso concreto, se efectúa un juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto o entre un derecho fundamental y un bien constitucional que se le contrapone.
Por ejemplo, en respuesta a los hechos de violencia suscitados en la ciudad de Arequipa como parte de la protesta ciudadana contra la privatización de empresas eléctricas públicas de la región, el Poder Ejecutivo declaró el estado de emergencia en todo el Departamento de Arequipa por un plazo de 30 días, disponiéndose que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno. Aún cuando se entienda que dicha medida fue razonable y necesaria (14), fue absolutamente desproporcionada ya que por una situación de alteración del orden público básicamente ubicada en la ciudad de Arequipa, se declaró un estado de excepción en todo el departamento (15). Es decir, no hay una relación proporcional entre la magnitud de la afectación del orden público con relación a la incidencia de la media restrictiva en la población. En efecto, la restricción a los derechos fundamentales a la libertad personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito y libertad de reunión, como consecuencia de la declaración del estado de emergencia, no sólo afectó a los pobladores de la ciudad de Arequipa (el lugar en el cual se efectuaron los actos de violencia) sino a los de todo el departamento, es decir, a más de 900 mil personas, aproximadamente el 3.8% de la población nacional (16).
Conforme a todo lo expuesto anteriormente, en el caso concreto de la seguridad nacional, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
1. La seguridad nacional es un bien público de relevancia social (bien constitucional) que justifica el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, de conformidad con los tratados de derechos humanos y la Constitución.
2. Para que tales restricciones sean válidas según los tratados de derechos humanos y la Constitución, deben respetar los principios de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
V. UN CASO SINGULAR DE ANALISIS: EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA VERSUS LA SEGURIDAD NACIONAL
En el ejercicio de los derechos fundamentales se pueden presentar aparentes conflictos con el ejercicio de otros derechos fundamentales o la preservación de bienes constitucionales. La solución a estos conflictos no consiste en la anulación de un derecho fundamental en beneficio de otro o la preservación de un bien constitucional a expensas del sacrificio absoluto de un derecho fundamental. Por el contrario, se debe armonizar la vigencia de unos y otros, ponderando las restricciones al ejercicio de un derecho fundamental en función a su razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, según lo explicado en el punto anterior.
Ello por cuanto no es suficiente satisfacer el principio de legalidad para entender que una restricción es acorde con la Constitución. Esto ya ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en el caso de restricciones al acceso a la información pública por razones de seguridad nacional:
"(…) el solo hecho de que una norma o un acto administrativo (…) reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad" (17).
Por otro lado, la evaluación de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de una medida restrictiva no se efectúa en abstracto sino en cada caso concreto. Esto es particularmente importante tratándose de la seguridad nacional, ya que este ha sido un concepto utilizado de manera amplia y ambigua por los agentes del Estado, generando en muchos casos arbitrariedades contra el ejercicio de los derechos fundamentales.
Por ejemplo, en la actualidad se presenta un debate en torno a la regulación de las restricciones al acceso a la información pública por motivos relacionados con la seguridad nacional, a propósito de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Esta norma regula el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 2º inciso 5 de la Constitución. La disposición constitucional en cuestión estipula lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho (…) a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional".
Como puede apreciarse, la Constitución habilita expresamente al legislador para establecer restricciones al ejercicio de este derecho fundamental, entre otras razones, para preservar la seguridad nacional. Esta limitación en particular ha sido regulada en el inciso a) del artículo 15º de la Ley Nº 27806:
"El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respeto de la siguiente (…): a) La información expresamente calificada como secreta y estrictamente secreta a través de un acuerdo adoptado por la mayoría del número legal de los miembros del Consejo de Ministros. El acuerdo deberá sustentarse en razones de seguridad nacional en concordancia con el artículo 163º de la Constitución Política del Perú (18) y tener como base fundamental garantizar la seguridad de las personas. Asimismo, por razones de seguridad nacional se considera información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente externo como interno, aquella cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático.
Mediante Decreto Supremo aprobado por la mayoría del número legal de miembros del Consejo de Ministros, el Poder Ejecutivo reglamentará las excepciones que expresamente se enmarcan en el presente artículo.
(…)
No se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona."
Si bien es un acierto que la información relacionada con situaciones de afectación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, no sea considerada como información secreta o reservada, la norma vulnera abiertamente el principio de legalidad en la regulación de los límites al ejercicio de los derechos fundamentales. Ello en la medida que faculta al Consejo de Ministros a determinar qué tipo de información será reservada y, por otro lado, habilita al Poder Ejecutivo para reglamentar los supuestos de excepción relacionados con la seguridad nacional.
Por otra parte, este cheque en blanco al Poder Ejecutivo para determinar qué tipo de información puede afectar la seguridad nacional, permitiría introducir restricciones innecesarias, irrazonables o desproporcionadas. Por ejemplo, podría prohibirse el acceso a la información que produzca o posea el Estado con relación a un conjunto de temas, cuya difusión difícilmente podría afectar la seguridad nacional del país, como por ejemplo:
1. Adquisiciones de material quirúrgico para los hospitales de las Fuerzas Armadas;
2. Información presupuestaria: sueldos de funcionarios y servidores de las Fuerzas Armadas, asignaciones de combustible, etc.;
3. Informes de auditoría interna relacionados con el mal uso de recursos públicos;
4. Prestaciones asistenciales brindadas por los hospitales de las Fuerzas Armadas;
5. Ubicación de las minas antipersonales colocadas en las fronteras y dentro del territorio nacional (19); etc.
En definitiva, esta regulación permite mantener una situación que ha existido siempre: es el Poder Ejecutivo o la administración militar y no el legislador el que discrecionalmente concretiza el contenido del concepto "seguridad nacional". Está inveterada práctica fue advertida por la Defensoría del Pueblo, conforme a lo señalado en su Resolución Defensorial Nº 005-DP-2002, publicada el 7 de febrero del 2002. La Defensoría ha podido verificar que en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, así como en los Ministerios de Defensa y del Interior, subsiste una cultura del secreto incompatible con el derecho fundamental de acceso a la información pública.
Esta práctica de falta de transparencia se plasma en los manuales de clasificación de información pública de estas entidades. De esta manera, por ejemplo, en el Manual de Clasificación de las Informaciones del Ejército se establece una definición amplia de la información clasificada, al señalar que "es aquella relativa a la seguridad y defensa nacional, que ha sido seleccionada de acuerdo al valor de su contenido y de su naturaleza y que no debe ser conocida por personas no autorizadas". Por su parte, en los Parámetros normados por la Marina de Guerra para el tratamiento de la información que afecta la seguridad nacional, se establecen cinco clasificaciones documentales: estrictamente privado, estrictamente secreto, secreto, reservado y ordinaria; utilizándose también parámetros genéricos y ambiguos. Por ejemplo, un reglamento reservado es aquel que, a pesar de no ser estrictamente secreto ni secreto, su conocimiento por personas "no autorizadas" podría resultar "desventajoso e inconveniente para el interés de la Marina".
Asimismo, podemos apreciar que en el reglamento de clasificación de documentos de la Fuerza Aérea del Perú (Ordenanza FAP Nº 10-01) y en el Manual de Seguridad Documentaria del Ministerio del Interior, la información sobre cuestiones presupuestarias –que no está razonablemente vinculada a la seguridad nacional- es considerada como confidencial o reservada, respectivamente.
Sin embargo, la restricción más irrazonable al acceso a la información pública la encontramos en la definición de los "documentos comunes", es decir, aquellos que no están clasificados, tanto en el Manual de Seguridad Documentaria del Ministerio del Interior como en el Reglamento de Documentación Policial. El primero define a los documentos comunes como "los que pueden ser conocidos y distribuidos sin ninguna restricción, sin que eso signifique que personas ajenas a una dependencia o particulares tengan acceso libre y sin control alguno". Para el segundo, los documentos comunes están "referidos a asuntos cotidianos del servicio, cuyo contenido puede ser conocido por cualquier persona autorizada".
Por otra parte, cabe mencionar también que en el cuestionado inciso a) del artículo 15º de la Ley Nº 27806, no se precisa qué tipo de riesgo a la integridad territorial o a la subsistencia del sistema democrático es el que permitiría clasificar como reservada por razones de seguridad nacional a la información pública del ámbito militar. Al respecto, hubiera sido razonable adoptar el criterio jurisprudencial estadounidense del clear and present danger ("claro e inminente peligro"), aplicado en ese país en la evaluación de los conflictos entre la libertad de expresión y el orden interno (20). Este criterio "atiende a las consecuencias inmediatas y evidentes que pueden derivarse del ejercicio del derecho a la libre expresión" (21). Ello también sería válido en el caso del acceso a la información pública y así lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus Principios sobre Libertad de Expresión del 20 de octubre del 2000. Así, el Principio Nº 4 señala lo siguiente:
"El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas." (Subrayado nuestro)
Este concepto también ha sido consagrado en los Principios de Lima del 16 de noviembre del 2000 (22), específicamente en el Principio Nº 8 relativo a las excepciones al acceso a la información:
"Es inaceptable que bajo un concepto amplio e impreciso de seguridad nacional se mantenga el secreto de la información. Las restricciones por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre la base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto." (Subrayado nuestro)
Por todo lo expuesto, concluimos que no existe una adecuada armonización entre el acceso a la información pública y la seguridad nacional. Por el contrario, la aplicación del inciso a) del artículo 15º de la Ley Nº 27806 vaciaría de contenido al referido derecho fundamental, ya que -potencialmente- todo rechazo a una solicitud de información sería "válido" si tal información ha sido previamente calificada como reservada o secreta por razones de seguridad nacional.
Una opción legislativa que impida la arbitrariedad del Poder Ejecutivo en este aspecto, consistiría en establecer supuestos concretos de documentación pública cuya difusión podría producir un daño real (no potencial) e inminente (no remoto) a la seguridad nacional. Sobre el particular, cabe destacar la propuesta formulada por el Consejo de la Prensa Peruana como una ampliación de los Principios de Lima (23). En dicha propuesta, se singularizaron los contenidos informativos que podrían ser vedados al acceso público en cuatro ámbitos: militar, orden interno, inteligencia y relaciones externas del Estado.
De esta manera, a modo de ejemplo, en el ámbito militar sería razonable restringir el acceso a la información sobre: planes de guerra, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales; las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar; planes de defensa de bases e instalaciones militares; etc. Por su parte, en el ámbito del orden interno se puede reservar la información relativa a los planes de operaciones policiales de inteligencia y aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales; los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penales y de protección de dignatarios; el armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa; etc.
En suma, la relación de adecuación (razonabilidad) entre la medida restrictiva (prohibir el acceso a la información) y la finalidad que se pretende conseguir con ella (protección de la seguridad nacional), así como la necesidad y proporcionalidad de dicha medida, tratándose de un concepto tan amplio y disperso como el de "seguridad nacional", sólo puede evaluarse correctamente con el establecimiento de supuestos concretos de prohibición, en función del contenido de la documentación que se pretende reservar.
Contrariamente, una opción normativa como la actualmente vigente en el inciso a) del artículo 15º de la Ley Nº 27806, resulta a todas luces irrazonable. Ello por cuanto un concepto vago e impreciso de "seguridad nacional", como un agujero negro en el espacio, siempre termina "tragándose" el contenido esencial de los derechos que restringe, en este caso el derecho fundamental de acceso a la información pública.
VI. CONCLUSIONES
1. La seguridad nacional es el estado de ausencia de situaciones de riesgo grave e inminente a la estabilidad institucional del Estado y del sistema democrático. En tal medida, la seguridad nacional tiene el ulterior objetivo de repeler vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas.
2. La seguridad nacional es un bien público de gran importancia social, que justifica el establecimiento de restricciones a los derechos fundamentales, conforme a la Constitución y a los tratados sobre derechos humanos.
3. Tanto los tratados de derechos humanos como la Constitución, exigen que las restricciones a los derechos fundamentales estén reguladas conforme a los principios de legalidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, a fin de que no sean arbitrarias.
4. Del análisis del inciso a) del artículo 15º de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se concluye que no existe una adecuada armonización entre el derecho fundamental de acceso a la información pública y la seguridad nacional. Ello por cuanto las restricciones establecidas para preservar este bien constitucional, vulneran los principios de legalidad y razonabilidad.
Arequipa, 3 de octubre del 2002
Notas:
1. Comisión Andina de Juristas. Seguridad ciudadana: cambios necesarios. Lima: CAJ, 1999, p. 21.
2. Es por ello que las Fuerzas Armadas han estado tradicionalmente destinadas a garantizar la seguridad nacional frente a amenazas externas. Al respecto, el artículo 165º de la Constitución de 1993 establece que las Fuerzas Armadas "tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República".
3. Para fines didácticos, en este ensayo entenderemos que los "derechos fundamentales", los "derechos humanos" y los "derechos constitucionales" son términos sinónimos, en la medida que estos conceptos hacen referencia a una sola idea: los seres humanos tienen un conjunto de derechos (universales, inalienables, etc.) por su condición de personas.
4. De Domingo Pérez, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 225.
5. Rolla, Giancarlo. "Derechos fundamentales y Estado Democrático: el papel de la justicia constitucional", en Revista Peruana de Derecho Constitucional. Lima: Tribunal Constitucional, 2000, Nº 2, p. 15.
6. Esta sentencia puede ubicarse en el siguiente vínculo de Internet: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/0904/0005-2001-AI.html
7. Información citada por Juan Ramón Quintana Taborga en su artículo "El proceso de institucionalización de la política de defensa en Bolivia", publicado en el libro coordinado por este autor y titulado Libros blancos de defensa. Concertación política y diseño estratégico comparado. La Paz: Ministerio de Defensa Nacional, 2001, p. 28.
8. Ibídem, pp. 29 y 31.
9. Ibídem, pp. 32-33.
10. Conforme al artículo 30º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en su Opinión Consultiva OC-6/86, que el término "leyes" significa "norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes".
11. Según relata el autor español Manuel Medina Guerrero en su libro La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales (Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 118), en Alemania, el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional "al derivar del principio del Estado de Derecho e incluso de la esencia de los derechos fundamentales".
12. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el proceso de hábeas data seguido por la Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional contra el Comandante General de la Marina de Guerra del Perú (Expediente Nº 950-00-HD/TC). La referida sentencia puede ubicarse en el siguiente vínculo de Internet: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/0950-2000-HD.html
13. Cfr. Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. "Razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad en la resolución de hábeas corpus en los estados de excepción: el caso peruano", en Derecho & Sociedad. Lima: Año 6, Nº 10, 1995, p. 76.
14. A nuestro entender, la medida fue razonable pero innecesaria, ya que no era indispensable para el mantenimiento del orden público. En efecto, en este caso pudo haberse utilizado una medida menos restrictiva pero igualmente eficaz, como por ejemplo que la autoridad política (Prefecto, Subprefecto, etc.) solicite un apoyo complementario de las Fuerzas Armadas, en ejercicio de la facultad establecida en el Decreto Legislativo Nº 738. Dicha norma establece lo siguiente: "La intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia, podrá realizarse a petición de la autoridad política inmediata o en ausencia de ésta, de la autoridad policial, ante un hecho de grave alteración del orden interno o ante el peligro inminente de su perpetración, que sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional del Perú. (...) Dicha intervención militar no debe exceder de 8 días".
15. Cabe señalar que el Congreso, al momento de evaluar la declaratoria de un estado de excepción como parte de su atribución de control político, podría analizar si la medida fue razonable, necesaria y proporcionada.
16. Según el Censo de 1993 elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, la población del Departamento de Arequipa ascendía a 916,806 habitantes.
17. Fundamento Nº 6 de la sentencia expedida en el proceso de hábeas data, seguido por la Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional contra el Comandante General de la Marina de Guerra del Perú (Expediente Nº 950-00-HD/TC).
18. Este artículo constitucional establece lo siguiente: "El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley". La invocación de este artículo para sustentar una restricción por razones de seguridad nacional en intrascendente, ya que la disposición en cuestión regula aspectos referidos a la defensa nacional.
19. La Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destrucción, conocida como la Convención de Ottawa (1997), es un tratado multilateral suscrito por el Perú, a través del cual cada Estado Parte se compromete a destruir las minas antipersonales colocadas en zonas bajo su jurisdicción o control "lo antes posible y, a más tardar, en un plazo de diez años", contados a partir de la entrada en vigor del tratado para el Estado Parte en cuestión. El fin de esta Convención es eminentemente humanitario, ya que se busca "poner fin al sufrimiento y las muertes" causadas por estos artefactos, al no discriminar entre combatientes y no combatientes. Esta es una razón más que suficiente para afirmar que una restricción al acceso a la información sobre la ubicación de estas minas no es razonable, por cuanto las minas antipersonales, al estar prohibidas internacionalmente, ya no son consideradas como armas legítimas para garantizar la seguridad nacional de un país.
20. Es menester señalar que este criterio ha ido decreciendo paulatinamente en la jurisprudencia estadounidense. Cfr. De Domingo Pérez, Tomás. Ob. Cit., p. 228. Ciertamente que los acontecimientos del 11 de setiembre del 2001 y la política de restricción de derechos manifestada en la USA Patriot Act del 25 de octubre del 2001, podrían influir en la jurisprudencia de ese país a favor de un concepto amplio –y ambiguo- de seguridad nacional.
21. Ibídem, p. 229.
22. Este documento fue elaborado bajo el auspicio del Consejo de la Prensa Peruana, con la adherencia de los Relatores para la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU y de la OEA.
23. Estos aportes fueron publicados en la revista Ideele, editada por el Instituto de Defensa Legal (Nº 148, agosto del 2002, p. 69).
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